河南高院判例：以“拆违”促“拆迁”，属于滥用职权行为，以拆违促动迁 违法

河南高院判例：以“拆违”促“拆迁”，属于滥用职权行为

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由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。农村集体土地征收过程中，政府在当事人未签订征收补偿协议的情况下，不遵循法定的组织实施程序，径行将涉案房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的不是为了严格农村土地的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆除进程，属于滥用职权行为。

河南省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2017）豫行终2450号

上诉人（一审被告）兰考县人民政府。

法定代表人李某某，该县县长。

委托代理人郭某某，兰考县人民政府工作人员。

委托代理人孟某某，兰考县人民政府桐乡街道办司法所工作人员。

被上诉人（一审原告）李君成（化名），男，汉族，住河南省兰考县。

委托代理人陈某某，XX律师事务所律师。

李君成诉兰考县人民政府行政强制一案，开封市中级人民法院依法作出（2016）豫02行初270号行政判决。兰考县人民政府（以下简称兰考县政府）不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人兰考县政府委托代理人郭某某、孟某某，被上诉人李君成及委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李君成一审诉称，其系河南省兰考县城关乡市皓村三组村民，拥有合法产权的房屋被兰考县政府列入市皓村城中村改造的范围。兰考县政府在未履行法定程序、未发布任何公告、未与李君成达成补偿协议的情况下，于2016年11月17日组织人员将上述房产予以强制拆除。兰考县政府不具有强制执行权，且实施强制拆除行为主体不适格，程序严重违法。一审请求：确认兰考县政府强制拆除李君成房屋的行政行为违法。

开封市中级人民法院一审查明，李君成系兰考县城关乡市皓村三组村民，拥有兰集建（城）字第012119号集体土地建设用地使用证，并建有房屋。

2016年4月11日，兰考县综合执法局做出兰综限拆字（2016）第672号限期拆除决定书，责令李君成在收到该通知书三日内自行拆除在朝阳路西侧市皓村内新建设的建筑物并于同日进行了留置送达。

2016年11月1日，兰考县综合执法局做出兰综催字（2016）19号限期拆除催告通知书，催告李君成在收到催告通知书次日起的十日内履行义务。

2016年11月15日，兰考县综合执法局做出《综合执法局关于依法对李君成违法建筑强制拆除的公告》（兰综强拆告字【2016】第36号），要求当事人自公告发布之日起，在一日内自行拆除。

2016年11月17日，兰考县政府组织人员将杨付居的房屋予以强制拆除。

2013年4月22日，兰考县政府作出《兰考县人民政府征收土地公告》（2013）第8号，该公告第三项载明：“三、被征地村（组）及面积：1、城关乡市皓村集体耕地15.2431公顷…建设用地6.6000公顷…”2013年4月29日，兰考县国土资源局做出《兰考县国土资源局补偿安置方案公告》（兰国土资公告【2013】8号）。

一审认为，首先，兰考县政府具有拆除本行政区域内的违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权，且兰考县政府认可其实施了房屋强制拆除的行为。因此，兰考县政府是本案适格被告。其次，兰考县政府的强制拆除行为缺乏事实根据和法律依据。李君成的房屋所在的集体土地已经省政府批准予以征收，征收前系兰考县城关乡市皓村的集体土地，兰考县政府提供的兰考县规划局的复函不足以证明李君成的房屋为违法建筑。兰考县政府称其对李君成的房屋进行拆除系对违法建筑实施拆除，但未提供充足证据证明。再次，兰考县政府未依法作出行政决定，而是仅作出限期拆除通知书，兰考县政府未提供向当事人依法送达书面催告书的相关证据，剥夺了李君成的陈述权和申辩权；兰考县政府未依法将强制拆除违法建筑物、构筑物、设施的内容予以公告。综上，兰考县政府拆除杨付居房屋的行为，未履行法定程序，违反正当程序原则，其行政行为程序违法，鉴于被诉拆除行为不具有可撤销内容，故应予判决确认违法。一审判决：确认兰考县政府对李君成房屋的强制拆除行为违法。一审案件受理费50元，由兰考县政府负担。

兰考县政府不服一审判决，向本院上诉称：首先，上诉人按照法定程序组织实施拆迁，已履行应尽的职责，进行催告、公告等程序。一审对此认定事实错误，依据证据不足。其次，被上诉人虽所持有涉案土地上的集体建设土地使用证，但其没有土地登记档案，所建房屋无规划许可证，被上诉人未按法定程序办理相关手续的行为违法，不应受法律保护。对此一审适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决并改判。

李君成答辩称，被答辩人在未发布任何公告情况下实施违法征收，其行为及程序均违法。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，一审原告系农村村民，其在本村集体土地上建有房屋，并办理了集体土地使用权证，兰考县政府在土地征收及城中村改造过程中，因拆除一审原告的上述房屋而发生本案的行政强制争议。兰考县政府以一审原告没有办理规划手续、土地证缺乏档案等理由，认定一审原告的房屋属于违法建筑，其称在下发限期拆除决定、限期拆除通知、强制拆除公告等法律文书后，对涉案的违法建筑物进行了拆除，但一审原告持相反意见，其认为强制拆除的根本原因不是违法建设，而是由于其未与兰考县政府达成安置补偿协议，兰考县政府因而依据非法理由、强制推行征收实施工作所致。对此，由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错，相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。兰考县政府推进征收实施工作，已与大部分村民签订补偿协议，因本案一审原告没有签订补偿协议，兰考县政府便不遵循法定的组织实施程序，而径行将涉案房屋认定为违法建筑并强制拆除，其执法目的不是为了严格农村土地的管理使用，而是为了避开法定的组织实施程序、加快拆除进程，属于滥用职权，其所称据此作出的限期拆除决定、限期拆除通知、强制拆除公告等法律文书，本院均不予认可，也不能成为本案被诉的强制拆除行为的依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人兰考县人民政府承担。

本判决为终审判决。

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审　判　长 王　松

审　判　员 张万里

代理审判员 崔传军

二〇一七年十一月二十七日

书　记　员 玄晟颐

一、什么是“违建”？

违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

违法建筑包括：（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；（二）不按批准的设计图纸施工的建筑；（三）擅自改建、加建的建筑；（四）农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；（七）逾期未拆除的临时建筑；（八）违反法律、法规有关规定的其他建筑。

二、拆迁时，“违建”真的没补偿吗？

《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）第二十四条规定：市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。

将无证建筑认定为违章建筑是拆迁方惯用的伎俩，通过认定为违章建筑进行强拆一方面减少拆迁补偿，另一方面也压缩了时间成本，严重地损害了被拆迁人的利益。无证并非违章，应具体情况具体分析，现实中，即使属于违章建筑，也应根据行政法中的“比例原则”即《行政处罚法》中的“过罚相当”原则给予合理补偿。至于如何补偿，可以考虑建造的时间、当时的立法状况、当时执法机关是否存在不作为等因素综合制定无证房屋的征收补偿方案。农村居民建造住宅，只要经乡镇政府审核，并经县级政府批准后，就算没有宅基地证，建房证也不能认定为违章建筑。

三、被“违建”了怎么办？

① 按时接收“违建”相关法律文书，切莫刻意忽视，消极躲避。

很多人认为自己不签收，这个处罚决定书就对自己产生不了法律效力，这是错误的！现行法律规定，如果你拒绝接收处罚法律文书，执法人员可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回执上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把法律文书留在你的住所即视为送达；也可以把法律文书留在你的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，同样视为送达。

② 及时提起复议、诉讼等司法程序。

对违章建筑的处罚决定书，按照法律规定，自送达之日的第2日起，你可以在2个月内提起行政复议，或者6个月内提起行政诉讼。这些期限千万不要错过！否则即便政府部门认定违建违法，也变成合法的了，因为没有异议则代表默认了这个处罚，毕竟法律不保护躺在权利上酣睡的人！

③ 及时委托专项专业律师维权。

“隔行如隔山”，法律不是纯粹的条文，也不是你电话咨询来的某个司法救济途径。即便是律师，只要不是征收拆迁专项的，他也是门外汉，可见专项律师的门槛有多高。有的拆迁户很聪明，自己上网咨询，四处搜罗信息，“照猫画虎”式地维权，维到最后把原本稳赢的案子都做成了“夹生饭”，又回过头来求助我们。所以，千万不要拿自己的拆迁利益当儿戏，当自己法律水平的试验品。人这一辈子赶上一次拆迁是十分幸运的，有的人一夜暴富，有的人自毁“钱”程。另外，征收拆迁一般涉及行政诉讼，那么挑选律师的时候就要排除当地律师的选项，因为当地律师不可避免地会受到当地机关的干扰。总而言之，选对了律师，你就拥有了最好的司法体系！

④ 不能说“违建”，就“强拆”，司法强拆须走完整程序。

处罚决定书发生法律效力的情形有两种：一种是房屋所有人不对其进行行政复议或诉讼，过了3个月，处罚决定书自动生效；另一种是2个月内提起行政复议，接着又提起了行政诉讼，经过一审二审后就发生法律效力了。只有在这两种情形下“违建”才成立，强拆才合法。被拆迁人不仅要剔除对法律的偏见，更要相信法律，学习法律，依法维权！

※说明：为保护个人隐私，当事人均隐去真实姓名。

注：本文仅供读者研究交流之用！

（文章行政法）

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