最高法裁判｜镇政府的这一强制拆除行为属于超越职权的行为，乡镇强制拆除

最高法裁判｜镇政府的这一强制拆除行为属于超越职权的行为

《行政裁定书》摘录

本案中，湖镇镇政府以曾永兵的养殖场所属无牌无证养殖场为由，作出责令关闭通知，责令曾永兵限期自行关闭养殖场，否则采取强制措施。通知作出后，湖镇镇政府实施关闭并强制拆除曾永兵的养殖场。曾永兵起诉的是“强行关闭、拆除其养殖场的行为”，系对行政强制执行行为提起的诉讼。但是，并没有法律授权乡、镇人民政府对其作出的强制关闭、拆除养殖场行为，享有行政强制执行的法定职权，湖镇镇政府的强制关闭、拆除行为，属于超越职权的行为。

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2018）最高法行申3525号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）曾永兵，男，1972年12月3日出生，汉族，住广东省博罗县。

委托代理人向育元，湖南娄星律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）广东省博罗县人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县博惠路**号。

法定代表人陈国煌，县长。

委托代理人钟梅岳，博罗县畜牧兽医局局长。

委托代理人温志刚，广东宏兴律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）广东省博罗县湖镇镇人民政府。住所地：广东省惠州市博罗县湖镇镇长旺路***号。

法定代表人刘伟荣，镇长。

委托代理人李文聪，博罗县湖镇镇人民政府副镇长。

委托代理人余胜仿，广东金卓越律师事务所律师。

再审申请人曾永兵因诉被申请人广东省博罗县人民政府（以下简称博罗县政府）及博罗县湖镇镇人民政府（以下简称湖镇镇政府）关闭、拆除养殖场并行政赔偿一案，不服广东省高级人民法院于2017年9月21日作出的（2017）粤行终979号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年5月23日立案受理，依法组成合议庭进行审查。案件现已审查终结。

2004年8月，曾永兵承包博罗县原响水镇东埔村东门小组的土地，投资建设博罗县响水德宝养殖场，从事生猪养殖经营。响水德宝养殖场办理了《个体工商户营业执照》、《动物防疫条件合格证》、《种畜禽生产经营许可证》等养殖经营手续。但是，其《个体工商户营业执照》、《动物防疫条件合格证》、《种畜禽生产经营许可证》分别于2013年1月12日、2006年7月11日、2012年11月8日到期而未续期。2010年9月30日，原国土资源部、农业部发布国土资发（2010）155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（以下简称155号通知），其中第一部分“进一步界定设施农用地范围”中，将“规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地”明确为设施农业用地；第三部分“规范设施农用地审核”，对农业设施的建设与用地程序作出明确规定，“由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意”；通知最后还规定，“对于历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地，各地应按照本《通知》规定要求予以妥善处理”。2012年3月29日，博罗县政府作出博委办（2013）24号《博罗县2012年重点流域水环境整治工作方案》（以下简称24号整治方案），主要内容：为清理整顿畜禽养殖业污染，决定对在湖镇镇辖区禁养区内的养殖场予以清拆。2016年4月6日，湖镇镇政府以湖镇镇畜禽养殖业污染综合整治办公室名义，给曾永兵下达《责令关闭养殖场的通知》（以下简称责令关闭通知），主要内容：经核查，你养殖场所属无牌无证养殖场，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》和博罗县政府制定的《博罗县2014年重点流域水环境整治工作方案》（以下简称2014年环境整治方案），责令你养殖场接到通知后，于2016年6月30日前自行关闭，否则我镇相关部门将对你养殖场采取强制措施，并按规定追究有关责任人的相关法律责任。曾永兵收到责令关闭通知后，委托广东嘉永房地产与资产评估咨询有限公司对养殖场进行资产补偿价值评估，评估资产及搬迁活猪的费用为1362926元。其中：房屋建筑物共18项，评估价值为1037669元；构筑物及其他附属设施共14项，评估价值为229941元；产床、猪等地上动产共9项，搬迁费评估价值为95316元。2016年6月12日，湖镇镇政府在未对养殖场进行财产清点、登记保全的情况下，将曾永兵的养殖场强行关闭并拆除。2016年6月27日，曾永兵提起本案行政诉讼，请求确认博罗县政府、湖镇镇政府共同实施的强行关闭、拆除其养殖场的行为违法，并按照评估报告赔偿损失136万元及三个月50万元停业损失，共计186万元。

惠州市中级人民法院（2016）粤13行初75号行政判决认为，湖镇镇政府是涉案强拆行为的具体实施者，博罗县政府是强拆依据的制定者。因此，博罗县政府、湖镇镇政府被告主体适格。曾永兵提供的照片、资产评估报告书，能够证明其养殖场被强拆及财产损失的事实，博罗县政府、湖镇镇政府对强拆行为造成的合法利益损失应予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，行政赔偿原则上只赔偿直接损失。曾永兵请求赔偿三个月可得利润损失50万元，属于间接损失，依法不予支持。房屋及其他附属设施未按155号通知办理用地申报与审核手续，亦未取得权属登记，不能按照合法财产赔偿，但湖镇镇政府未依照法定程序并采取必要、合理方式拆除，因违法强拆行为造成曾永兵可回收、再利用的建筑材料损失应予赔偿。鉴于该部分损失无法计算，以评估报告确定的房屋及附属设施价值1267610元的10%酌情认定损失126761元。搬迁费95316元属于直接损失，应当予以赔偿。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第三十四条第二款、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项规定，判决确认博罗县政府、湖镇镇政府拆除曾永兵养猪场的行政行为违法；责令博罗县政府、湖镇镇政府赔偿曾永兵损失共计222077元；驳回曾永兵的其他诉讼请求。曾永兵、博罗县政府、湖镇镇政府均不服，提起上诉。

广东省高级人民法院（2017）粤行终979号行政判决认为，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十四、二十五条规定，关闭养殖场措施的法定职权属于县级以上地方人民政府。博罗县政府将关闭、强拆工作指令给相应属地镇人民政府实施，属于委托行使职权，博罗县政府仍然是该行为的责任主体。博罗县政府称，2014年环境整治方案有效期至当年12月31日，但未提交任何证据证明。博罗县政府认为其不是本案适格被告，理由不成立。博罗县政府、湖镇镇政府未经正当法律程序，未告知曾永兵陈述、申辩权，在通知其自行关闭养殖场期限尚未届满的情况下，强制拆除养殖场，程序违法，对因此造成的合法财产损失，应当予以赔偿。因湖镇镇政府实施强拆前未对养殖场进行财产清点和证据保全，曾永兵在强拆前自行委托评估公司作出的资产评估报告，应当作为认定其财产损失的参考依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，行政赔偿原则上仅赔偿直接损失，曾永兵请求三个月可得利润损失赔偿，没有法律依据。曾永兵的设施农用地未按155号通知第三条规定办理申报审批手续；一审综合考虑，按评估价格10%认定房屋及附属设施损失，认可评估报告对搬迁费的损失认定，总体上符合公平公正原则。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。

曾永兵申请再审称：养殖场建筑系历史形成，并经过政府整改处理，属于合法建筑，违法强拆造成的损失应全额赔偿。原审判决认定养殖场建筑为违法建筑，按评估价10%进行部分赔偿，适用法律错误。请求撤销一、二审判决，对本案予以再审。

博罗县政府答辩称：1.曾永兵的养殖场用地违法、建设违法，对建筑物及设施依法不予赔偿；2.博罗县政府没有委托湖镇镇政府实施强拆行为，不是本案适格被告。请求最高人民法院予以纠正，并驳回曾永兵的再审请求。

湖镇镇政府答辩称：1.曾永兵的养猪场为无牌无证经营，所搭建的地上建筑物、构筑物，均未办理相关用地、报建、环评等手续，属违法建筑。曾永兵主张湖镇镇政府对其用地及建设作出整改通知，属于追认其用地、建造物合法性，没有法律依据；2.没有证据证明评估报告所列财产处于养殖场内。请求驳回曾永兵的再审申请。

本院经审查认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，湖镇镇政府以曾永兵的养殖场所属无牌无证养殖场为由，作出责令关闭通知，责令曾永兵限期自行关闭养殖场，否则采取强制措施。通知作出后，湖镇镇政府实施关闭并强制拆除曾永兵的养殖场。曾永兵起诉的是“强行关闭、拆除其养殖场的行为”，系对行政强制执行行为提起的诉讼。但是，并没有法律授权乡、镇人民政府对其作出的强制关闭、拆除养殖场行为，享有行政强制执行的法定职权，湖镇镇政府的强制关闭、拆除行为，属于超越职权的行为；同时，湖镇镇政府在责令关闭通知规定的自行拆除期限尚未届满的情况下实施强制关闭、拆除行为，且未履行书面催告履行义务，未依法告知曾永兵享有陈述、申辩的权利，亦未作出书面的行政强制执行决定书，强制拆除行为违反法定程序。一、二审判决确认强制关闭、拆除行为违法，并无不当。违法关闭、强制拆除行为造成曾永兵合法财产损失，依法应当予以赔偿。但是，曾永兵建设的养殖场用地未按照155号通知要求补办相关审批手续，地上房屋及附属设施未取得合法证照；强制拆除养殖场时，曾永兵持有的《个体工商户营业执照》、《种畜禽生产经营许可证》、《动物防疫条件合格证》也已经超过有效期而失效。因此，曾永兵在养殖场范围内建设的房屋及附属设施不属于合法建筑物、构筑物，其在相关许可失效后从事的养殖经营活动，亦不属于合法的经营活动。曾永兵请求赔偿养殖场房屋和附属设施损失，以及三个月停产停业经营性损失，不属于应予赔偿的合法权益损失，赔偿请求不符合法律规定。考虑到曾永兵养殖场始建于155号通知发布之前的上世纪九十年代，当时的法律规范并未对开办养殖场设施农业用地作出明确的审批要求，一、二审判决按照曾永兵自行委托评估的房屋和附属设施价格的10%酌定对其建筑材料予以赔偿，并准予赔偿搬迁费用，合乎情理，不违反法律规定，本院予以支持。曾永兵主张养殖场建筑系历史形成，并经过政府整改处理，属于合法建筑，应全额赔偿，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。

应当指出的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，作出被诉强制关闭、拆除养殖场行为的主体是湖镇镇政府，没有证据证明博罗县政府与湖镇镇政府共同实施被诉行政强制执行行为，湖镇镇政府是本案的适格被告，博罗县政府不是本案的适格被告。一、二审判决将博罗县政府列为共同被告不妥，本院予以指正。同时，二审判决认为，博罗县政府委托湖镇镇政府行使职权，博罗县政府属于本案的适格被告。但是，二审并没有证据证明博罗县政府存在委托行使职权的事实。即便存在委托关系，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，也应当将委托的行政机关——博罗县政府列为被告，被委托人湖镇镇政府只能是本案的第三人，也不可能成为共同被告。对此，本院一并予以指正。鉴于错列被告系审判程序违法，并未影响案件的公正审判，且博罗县政府未申请再审，再审裁判不宜作出对申请人曾永兵更为不利的裁判，本案不予再审。

综上，曾永兵的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回曾永兵的再审申请。

审 判 长　郭修江

审 判 员　熊俊勇

审 判 员　刘艾涛

二〇一八年十一月二十一日

法官助理　黄宁晖

书 记 员　陈清玲

附：相关法律、司法解释条文

1.中华人民共和国行政诉讼法

第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。

行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释

第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。

3.中华人民共和国行政强制法

第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。

第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）履行义务的期限；

（二）履行义务的方式；

（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；

（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。

第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。

强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）强制执行的理由和依据；

（三）强制执行的方式和时间；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。

在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。

第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

4.国土资发（2010）155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》

一、进一步界定设施农用地范围

（一）生产设施用地是指在农业项目区域内，直接用于农产品生产的设施用地。包括：

1.工厂化作物栽培中有钢架结构的玻璃或PC板连栋温室用地等；

2.规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地；

3.水产养殖池塘、工厂化养殖、进排水渠道等水产养殖的生产设施用地；

4.育种育苗场所、简易的生产看护房用地等。

……

三、规范设施农用地审核

农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。申报与审核用地按以下程序和要求办理：

（一）经营者申请。设施农业经营者应拟定设施建设方案，方案内容包括项目名称、建设地点、用地面积，拟建设施类型、数量、标准和用地规模等；并与有关农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、补充耕地、土地复垦、交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，双方签订用地协议。经营者持设施建设方案、用地协议向乡镇政府提出用地申请。

（二）乡镇申报。乡镇政府依据设施农用地管理的有关规定，对经营者提交的设施建设方案、用地协议等进行审查。符合要求的，乡镇政府应及时将有关材料呈报县级政府审核；不符合要求的，乡镇政府及时通知经营者，并说明理由。

涉及土地承包经营权流转的，经营者应依法先行与农村集体经济组织和承包农户签订土地承包经营权流转合同。

（三）县级审核。县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核。农业部门重点就设施建设的必要性与可行性，承包土地用途调整的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同进行审核，国土资源部门依据农业部门审核意见，重点审核设施用地的合理性、合规性以及用地协议，涉及补充耕地的，要审核经营者落实补充耕地情况，做到先补后占。符合规定要求的，由县级政府批复同意。

设施农用地审核同意后，乡镇政府具体监督设施建设和用地协议的实施，县级国土资源部门做好土地变更调查、登记和台账管理等相关工作，县级农业部门做好土地承包合同变更和流转合同备案、登记等工作。

国有农场的农业设施建设与用地，由农场提出申请，报农场主管部门初审后，送县或县级以上人民政府审核同意。具体实施办法由各省（区、市）自行规定。

……

各省（区、市）国土资源部门和农业部门要高度重视设施农用地管理工作，按照本通知的规定要求，进一步制定实施办法，切实加强和规范设施农用地管理。此前有关规定与本《通知》不一致的，以本《通知》规定为准。对于历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地，各地应按照本《通知》规定要求予以妥善处理。

大城管

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