更新时间:2024-10-28 20:25 发布:2024-10-16 13:40 文章来源：北京圣运律师事务所
裁判要点
诚实守信是依法行政的基本要求，是社会主义核心价值观的重要内容。政务诚信是社会信用体系建设的关键，各类政务行为主体的诚信水平，对其他社会主体诚信建设有着重要的表率和导向作用。只有政府诚信施政，带头履行即使是对其不利的行政允诺、行政契约和会议纪要，才能取得“城门立木”的效果，才能更快带动全社会诚信意识的树立和诚信水平的提高。人民法院应当监督政府及相关工作部门兑现向行政相对人依法作出的政策承诺，不支持地方以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约。政府违反承诺导致相对人经济损失的，要承担法律和经济责任。
合法性仍是行政机关依法行政的首要考量因素。依法履职并不意味着必须全部按照相对人的请求内容履职，但也不意味着无法满足相对人的请求就可以不及时处理或不依法作出书面答复；正如相对人有义务以书面要式行为向行政机关提出具体、明确的履职请求、依据与理由，行政机关也有义务以书面要式方式告知相对人全部或者部分不能履职的依据和理由，而不能不理不睬，怠于履职，从而造成纠纷长期无法解决，难以进入法治化渠道解决。
裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2018）最高法行再205号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建省长乐市坤元房地产开发有限公司。住所地：福建省长乐市金峰镇胪峰大道(三星村星城区）。
法定代表人：林彬，执行董事。
委托诉讼代理人：李银，男，1987年10月17日出生，汉族，住福建省长乐市，系再审申请人公司副总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福州市长乐区人民政府（原长乐市人民政府）。住所地：福建省长乐市解放路27号。
法定代表人：蔡劲松，区长。
委托诉讼代理人：李新颖，福州市长乐区人民政府法制办工作人员。
再审申请人福建省长乐市坤元房地产开发有限公司（以下简称坤元公司）诉被申请人福州市长乐区人民政府（以下简称长乐区政府）不履行法定职责一案，福建省莆田市中级人民法院于2016年8月15日作出（2016）闽03行初33号行政判决，驳回坤元公司的诉讼请求。坤元公司不服提起上诉，福建省高级人民法院于2017年2月28日作出（2016）闽行终695号行政判决，驳回上诉、维持一审判决。坤元公司仍不服，在法定期限内向本院申请再审，本院于2018年12月20日作出（2017）最高法行申8917号行政裁定，提审本案，并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2017年原长乐市人民政府因撤市设区原因更名为福州市长乐区人民政府，原长乐市人民政府及相应工作部门以下均相应简称为长乐区政府及相应工作部门。
一审法院经审理查明，2000年，金峰宾顺花园2#、3#、4#、9#、10#、12#共六幢商品房及规划中的原1#楼、11#楼地块被公开拍卖未果。2003年，长乐区政府召开金峰宾顺花园资产处置有关问题协调会，并形成了[2003]174号《金峰宾顺花园资产处置有关问题协调会议纪要》（以下简称[2003]174号《会议纪要》）。2004年12月21日，坤元公司在拍卖会上以最高应价依法买受，并交足价款及有关税费，更改小区名称为金峰鑫光花园。坤元公司在履行拍卖买受人所尽的义务后，向长乐区国土资源局申请办理上述地块的土地使用权变更登记手续，长乐区国土资源局于2005年9月9日出具《否定报备单》不予办理，指出其中“12#楼为违章建筑不予办理转让”。坤元公司认为根据拍卖时拍卖行提供的材料（长补）榕房许字第××号《商品房预售许可证》批准预售楼号12#楼为商住楼及[2003]174号《会议纪要》的“四个允许”，长乐区政府应当为坤元公司的12#楼办理登记手续。坤元公司多次向有关部门申请变更有关手续未果，遂于2016年1月13日向人民法院提起诉讼，要求判决确认坤元公司买受长乐区政府委托法院拍卖的项目地块后，长乐区政府未履行拍卖附件中[2003]174号《会议纪要》的法定职责的行为违法，并确认长乐区政府不履行坤元公司长年来申请明确鑫光花园项目规划指标认定的行为违法。
一审法院认为，本案坤元公司通过竞买以最高价竞得金峰宾顺花园的商品房地块，并已经按照拍卖的约定支付了相关价款。坤元公司已取得该房屋及土地的有关权利，故坤元公司作为本案的原告主体适格。坤元公司在取得相关权利后依法向长乐区政府的下属单位长乐区国土资源局、长乐区城乡规划局等申请办理相关土地的规划指标变更、土地权属变更登记等行为并无不当。长乐区政府对隶属的下级职能部门负有领导、组织、协调等职责，但无论是办理土地权属变更还是规划指标变更等具体业务均系职能部门的职责所在，长乐区政府均不能越权给予办理。故本案坤元公司的诉求明显不符合法律的规定，不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回坤元公司的诉讼请求。
二审法院经审理查明，位于长乐区金峰镇胪峰大道北侧尚未竣工的宾顺花园2#、3#、4#、9#、10#、12#六幢商品房及规划中的原1#、11#楼地块(以下简称涉案房地产)是长乐区宾顺房地产开发有限公司开发的半成品商住楼，长乐区法院在执行案件中查封了涉案房地产，并曾于2000年1月组织对其进行公开拍卖，但未拍卖成功。2003年5月16日，长乐区政府召开“宾顺花园”资产处置有关问题协调会，对“宾顺花园”资产再次推出公开拍卖问题进行研究，并形成[2003]174号《会议纪要》，该《会议纪要》提出“四个允许”，即：1.允许补办立项、建设、征地、消防等有关审批手续。2.允许按照现状规划指标续建(除12号楼需保持现状完善建设外）。3.两块未建空地共7.4亩允许适度放宽规划指标建设。4.允许竞得者更改生活小区名称。2004年12月21日，在长乐区法院委托拍卖行举行的公开拍卖会上，坤元公司以1379.6万元中标买受涉案房地产并已交足价款，长乐区法院裁定涉案房地产由坤元公司买受并限期办理房屋产权及土地使用权变更登记手续。随后，坤元公司将涉案房地产项目名称改为“鑫光花园”。2005年9月9日，长乐区国土资源局针对坤元公司提出的土地使用权变更登记申请作出《否定报备单》，以原开发商未缴清土地出让金、须先办理房产变更登记、12#楼属于违法建筑不能转让等理由，对坤元公司的申请件予以退回。2005年10月19日、2006年3月4日和2006年4月5日，长乐区政府分别召开三次专题会议，协调处理坤元公司续建原宾顺花园问题和鑫光花园规划建设问题。2009年5月8日，坤元公司向长乐区城乡规划局提交报告，请求对该项目规划指标给予调整。2009年8月至11月，长乐区城乡规划局经对坤元公司提出的鑫光花园规划条件变更申请进行公示、征求项目利益关系人意见、主持召开论证会后，于2009年11月13日向长乐区政府提交《关于金峰鑫光花园变更容积率等规划条件的请示》。2014年10月11日，长乐区政府召开2014年第5次市长办公会议，决定：一是将现状续建规划指标作为该项目规划指标，具体由区法院和规划局负责出具认定文件予以明确。二是同意调整规划指标。2014年10月29日，坤元公司向长乐区城乡规划局提交《关于办理规划指标的申请报告》。2014年12月26日，长乐区城乡规划局和长乐区人民法院作出认定书，认定项目拍卖用地面积和现状规划指标。2015年5月14日，长乐区城乡规划局向长乐区政府提交《关于金峰鑫光花园变更容积率等规划条件的请示》。2015年5月28日，长乐区政府针对长乐区城乡规划局的请示作出同意项目规划条件变更的批复。2015年6月3日，长乐区城乡规划局向坤元公司作出复函，通知坤元公司调整的指标，并通知持该函向国土资源局等有关部门按规定办理相关手续。2016年1月13日，坤元公司以长乐区政府为被告向一审法院提起行政诉讼，要求判决确认坤元公司买受长乐区政府委托法院拍卖的项目地块后，长乐区政府未履行拍卖附件中[2003]174号《会议纪要》的法定职责的行为违法，并确认长乐区政府不履行坤元公司长年来申请明确鑫光花园项目规划指标认定的行为违法。
二审法院认为，公民、法人或者其他组织起诉行政机关不履行法定职责，其诉讼请求的成立应当以该行政机关具有相应法定职责为前提。行政机关的法定职责应当具有法律规范依据，即应当是法律、法规、规章及其他规范性文件规定的职责。本案坤元公司的第一项诉讼请求是确认长乐区政府未履行[2003]174号《会议纪要》的法定职责违法。从本案事实方面看，长乐区政府通过召集多次专题协调会议等形式协调处理坤元公司遇到的问题，实际履行[2003]174号《会议纪要》的承诺；从法定职责方面看，坤元公司诉请长乐区政府履行法定职责的依据是[2003]174号《会议纪要》，但该《会议纪要》不属于长乐区政府履行法定职责的法律规范依据，坤元公司认为履行[2003]174号《会议纪要》属于长乐区政府的法定职责，理由不能成立。本案坤元公司的第二项诉讼请求是确认长乐区政府不履行明确项目规划指标认定的法定职责违法。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”可见，城乡规划管理并非一级政府的法定职责，而属于政府规划主管部门的法定职责。本案坤元公司认为项目规划指标认定属于作为一级政府的长乐区政府的法定职责，没有法律依据，理由不能成立。综上所述，坤元公司提起本案行政诉讼，认为长乐区政府不履行法定职责，理由不能成立，据此，二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。
再审申请人坤元公司向本院申请再审，请求：一、撤销福建省高级人民法院（2016）闽行终695号行政判决和福建省莆田市中级人民法院（2016）闽03行初33号行政判决；二、依法改判，支持再审申请人提出的下列全部诉讼请求，即请求：1.确认长乐区政府未履行拍卖附件中[2003]174号《会议纪要》法定职责的行为违法；2.确认长乐区政府按住建规[2008]227号变更规划指标中不履行（拖延履行）明确项目规划指标认定的法定职责行为违法；3.本案一、二审及再审诉讼费用全部由长乐区政府承担。其申请再审的主要事实与理由为：1.长乐区政府所作[2003]174号《会议纪要》具有规范指引作用，无论是立项、征地、建设等有关手续，均需要会议纪要作为依据，各部门才可办理。退一步讲，政府对申请人作出了允许办理有关手续的行政允诺，下属部门不作为，政府应负有相应的职责兑现该允诺；2.[2003]174号《会议纪要》明确允许再审申请人可以适度放宽规划指标，且该项目是在2005年9月福州市招拍挂规划容积率管理规定允许容积率超限0.2幅度之前拍卖竞得，当时容积率没有禁限幅度，只要符合规划技术要求即可；3.根据住建规[2008]227号《住房和城乡建设部、监察部关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》第三项“严格容积率指标的调整程序”第四、五条的规定，“经城市、县人民政府批准后，城乡规划主管部门方可办理后续的规划审批，并及时将依法变更后的规划条件抄告土地主管部门备案”，由此可见，规划指标（包括容积率）的变更认定的职责在于政府。
被申请人长乐区政府答辩称：案涉会议纪要的“四个允许”是政府对待涉案事宜行政许可的态度，并不构成直接办理相关事宜的法定职责，从提交的其他几个会议纪要内容来看，被申请人对再审申请人的问题也都积极的开会协调予以解决，且多数问题基本得到解决，因此被申请人不存在不履行或者拖延履行法定职责的行为。本案争议的实质，是坤元公司不补交容积率调整后依法应当补交的出让金，导致相关职能部门对项目的有关审批手续无法进一步实施。
本院另查明，2004年坤元公司拍卖取得涉案地块与资产后，因各种原因始终未能取得相关准建手续；涉案地块2004年以来未进行相应的开发建设。
本院认为，本案的焦点问题为长乐区政府是否存在不履行职责的行为。具体分述之：
一、关于政府会议纪要议定的事项是否属于法定职责的问题
《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。第七十二条规定，人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。显然，此处的“法定职责”的渊源甚广，既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及“三定方案”确定的职责，还包括行政机关本不具有的但基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。
会议纪要是行政机关常用的公文格式。原《国家行政机关公文处理办法》第二条规定，行政机关的公文，是行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。第九条第十三项规定，会议纪要适用于记载、传达会议情况和议定事项。《党政机关公文处理工作条例》第八条第十五项规定，纪要适用于记载会议主要情况和议定事项。可见，会议纪要已经议定的事项，具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，无论是行政机关还是相对人均应遵照执行。会议纪要议定的行政机关职责，亦因此而转化为该行政机关的法定职责。对本案而言，[2003]174号《会议纪要》议定的“四个允许”，是长乐区政府就涉案房地产后期开发的行政允诺，也即成为长乐区政府及其职责部门相应的法定职责。一、二审法院认为[2003]174号《会议纪要》所议定的“四个允许”职责，不属于长乐区政府的法定职责，系对法定职责的错误理解，依法应予纠正。
二、关于长乐区政府是否负有保证[2003]174号《会议纪要》内容得以实现的职责问题
根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律的规定，市、县人民政府与其工作部门的关系，系领导与被领导关系。基于职权法定原则，依法属于工作部门的行政管理职权，市、县人民政府并不宜直接行使，也不因此即负有直接履行工作部门职责的义务；也即当事人因规划、土地出让等工作部门未依据相应的实体法规定及时履行其作为工作部门依法履行的职责，应当直接诉请该工作部门，而不能诉请市、县人民政府依法履职。但是，本案的特殊性在于[2003]174号《会议纪要》所确定的“四个允许”所涉及的规划调整、土地出让与管理等内容，虽然是长乐区政府规划与土地管理等工作部门的法定职责，但长乐区政府以[2003]174号《会议纪要》作出“四个允许”承诺的方式，已经将监督所属工作部门依法履职转化成为长乐区政府依法应当履行的承诺、义务与职责。在未依法定程序否定[2003]174号《会议纪要》等文件的效力之前，长乐区政府应秉持诚实守信的原则，确保政府纪要的贯彻落实。因此，监督并督促相关工作部门依法、正确、全面履行“四个允许”，也即成为长乐区政府依法必须履行的法定职责。坤元公司认为长乐区政府及其工作部门未全面履行[2003]174号《会议纪要》议定的“四个允许”职责的，既可以选择以[2003]174号《会议纪要》为依据直接起诉相应的工作部门，也可直接以长乐区政府为被告要求其与相关工作部门共同履行[2003]174号《会议纪要》所议定事项。长乐区政府认为其工作部门不履行相应职责的，可以依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第三项的规定，改变或者撤销该工作部门不适当的命令、指示等。一、二审法院均认为项目规划指标认定、土地管理等“四个允许”方面的约定，不属于人民政府职责而属于相应工作部门职责的认定，未充分考虑到相关职责系政府纪要所确定，构成认定事实不清、适用法律错误。
三、关于长乐区政府应当如何履行[2003]174号《会议纪要》所确定职责的问题
[2003]174号《会议纪要》作出后，坤元公司于2004年12月21日在长乐区人民法院委托拍卖行举行的公开拍卖会上以1379.6万元中标买受涉案房地产并已交足价款，长乐区人民法院裁定涉案房地产由坤元公司买受并限期办理房屋产权及土地使用权变更登记手续。但随后的2005年9月9日，长乐区国土资源局针对坤元公司提出的土地使用权变更登记申请作出《否定报备单》，以原开发商未缴清土地出让金、须先办理房产变更登记、12#楼属于违法建筑不能转让等理由，对坤元公司的申请件予以退回。后长乐区政府虽于2005年10月19日、2006年3月4日和2006年4月5日三次召开专题会议，协调处理坤元公司续建原宾顺花园问题和鑫光花园规划建设问题，但直到2014年10月11日长乐区政府召开的2014年第5次市长办公会议才决定：一是将现状续建规划指标作为该项目规划指标，具体由法院和规划局负责出具认定文件予以明确；二是同意调整规划指标。2014年10月29日，坤元公司向长乐区城乡规划局提交《关于办理规划指标的申请报告》。2014年12月26日，长乐区城乡规划局和长乐区人民法院作出认定书，认定项目拍卖用地面积和现状规划指标。2015年5月14日，长乐区城乡规划局向长乐区政府提交《关于金峰鑫光花园变更容积率等规划条件的请示》。2015年5月28日，长乐区政府针对长乐区城乡规划局的请示作出同意项目规划条件变更的批复。2015年6月3日，长乐区城乡规划局向坤元公司作出复函，通知坤元公司调整的指标，并通知其持该函向国土资源局等有关部门按规定办理相关手续。然而，直到本院审查时，坤元公司在长达15年时间内，未能得以开展任何建设，涉案争议房地产仍处于2003年拍卖前的状态。坤元公司巨资竞得项目长期未得以推进，经济损失不可谓不大。原因虽然是多重的，但长乐区政府及其工作部门未依法、及时、全面履行相关纪要内容，不依法履职甚至互相推诿，显然是重要原因之一。
诚实守信是依法行政的基本要求，是社会主义核心价值观的重要内容。政务诚信是社会信用体系建设的关键，各类政务行为主体的诚信水平，对其他社会主体诚信建设有着重要的表率和导向作用。只有政府诚信施政，带头履行即使是对其不利的行政允诺、行政契约和会议纪要，才能取得“城门立木”的效果，才能更快带动全社会诚信意识的树立和诚信水平的提高。人民法院应当监督政府及相关工作部门兑现向行政相对人依法作出的政策承诺，不支持地方以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约。政府违反承诺导致相对人经济损失的，要承担法律和经济责任。因此，长乐区政府应当在收到本判决书后，严格按照[2003]174号《会议纪要》的内容及时组织、督促和协助相关工作部门履行相应的法定职责。
显然，依法履职并不意味着必须全部按照相对人的请求内容履职，但也不意味着无法满足相对人的请求就可以不及时处理或不依法作出书面答复；正如相对人有义务以书面要式行为向行政机关提出具体、明确的履职请求、依据与理由，行政机关也有义务以书面要式方式告知相对人全部或者部分不能履职的依据和理由，而不能不理不睬，怠于履职，从而造成纠纷长期无法解决，难以进入法治化渠道解决。长乐区政府与相应工作部门应当依法回应坤元公司的申请和诉求；对于15年来因法律法规政策调整等原因，出现原有规定与现有规定相冲突的，应当考虑保护相对人信赖利益，作出对坤元公司有利的解释和执行，而不能因此加重相对人的实际负担；在对拍卖等文件的理解存在分歧时，也应当本着有利于相对人的原则进行解释。当然，合法性仍是行政机关依法行政的首要考量因素。坤元公司对约定的容积率由2.35调整为3.692又增加至4.616后的相关土地出让金的补交问题，亦应秉持诚信原则，实事求是地与长乐区政府及其工作部门进行测算和协商，在弥补资金等实际损失与保持合理利润的情况下，依法予以补交。双方无法协商一致的，长乐区政府则应及时作出行政决定或者《会议纪要》，载明其与相应工作部门对相关问题的明确、具体、可执行的意见，并依法送达坤元公司，而不能久拖不定、议而不决，更不得与工作部门之间相互推诿。坤元公司对行政决定不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼，维护企业合法权益。
综上，坤元公司的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。一、二审法院有关政府会议纪要决定的事项不是政府法定职责的认定，系对法定职责的错误理解，构成认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销福建省高级人民法院（2016）闽行终695号行政判决和福建省莆田市中级人民法院（2016）闽03行初33号行政判决；
二、确认福州市长乐区人民政府未全面履行[2003]174号《金峰宾顺花园资产处置有关问题协调会议纪要》确定职责的行为违法；
三、责令福州市长乐区人民政府在本判决生效之日起九十日之内根据本判决依法履行[2003]174号《金峰宾顺花园资产处置有关问题协调会议纪要》等所确定的职责。
一、二审案件受理费共计100元，由被申请人福州市长乐区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 耿宝建
审判员 张爱珍
审判员 白雅丽
二〇一八年十二月二十九日
法官助理 殷 勤
法官助理 黄 礼
书记员 于 露
来源：鲁法行谈
一、确定强拆主体的原则
强拆行为实施主体或者说行为最终责任主体的确定，是审查房屋强拆之诉的关键所在。人民法院在审理强拆案件时，必须确定强拆主体。强拆主体应当根据“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定。〔8〕通常情况下，强拆行为一经作出，该行为的主体就已确定。但在某些情况下，强拆行为的适格主体在起诉时难以确定，只能通过审理并运用举证责任分配作出判断。因强拆活动属于政府及其职能部门的法定职权，其首先应推定为行政强制行为，除非有证据足以推翻。也就是说，在无主体对强拆行为负责的情况下，人民法院应当根据职权法定原则、举证责任规则并结合拆迁的目的性对强拆主体作出认定或推定。如果用地单位、拆迁公司等非行政主体实施强制拆除的，应当查明是否受行政机关委托实施。
二、确定强拆主体的方式
1、强拆主体的认定
在国有土地上房屋征收过程中，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门才具有依法强制拆除合法建筑的职权，属于适格的实施主体，人民法院可以根据征收、补偿、强拆等各个环节的相关证据直接予以认定。但在大多数案件中，就拆迁工作的分工安排经常存在“组织实施”和“具体实施”两种情形，按照职权法定原则，地方人民政府虽然“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”，但领导不是替代。地方人民政府可以就征收拆迁工作组织有关工作部门或下级人民政府实施，也可以通过发出指示，对所属工作部门和下级人民政府施加影响，但具体的实施还应当由各工作部门或下级人民政府根据其法定管辖权以自己的名义分别落实。究竟地方人民政府的组织实施行为可诉，还是所属工作部门或下级人民政府的具体实施行为可诉，要看哪一个行为是“产生外部法律效力的行为”。〔9〕当存在直接对外发生法律效果的具体实施行为的情况下，坚持起诉属于内部指示范畴的“组织实施”行为，不符合法定的起诉条件。比如，市、县人民政府负责本行政区域内的房屋征收工作，其中的具体工作究竟是由自己实施，还是交由下级乡镇政府、街道办事处或者城管执法局等单位实施，需要根据实际情况进一步明确。上述行政主体均为能够独立对外承担法律责任的行政主体，均有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力。如果市、县人民政府已将强拆工作交由下级乡镇政府或者街道办事处实施，应当认定乡镇政府或者街道办事处为强拆行为的责任主体。〔10〕对于村（居）委会、建设施工单位、拆迁公司等民事主体实施强拆的，因该类主体并无实施强拆他人合法房屋的权力，当该类主体擅自违法拆除，未受行政主体委托，涉嫌构成故意毁坏财物罪的，权利人可以依法请求公安机关履行相应职责。
2、强拆主体的推定
很多情况下，强拆主体无法直接作出认定，需要通过推定方式加以确定。从推定过程来看，因强拆行为属于事实行为，征收程序启动后，房屋被强拆，则市、县级人民政府或者房屋征收部门理应知晓相关情况，且在法律上或者事实上具有较大可能作出房屋强拆行为。在行政诉讼中，由市、县级人民政府或者房屋征收部门提供相关证据，则不难确定行为实施主体。人民法院对此应当以综合审查证据材料、追加被告等方式，通过审理推定行为实施主体，而非在未确定行为主体的情况下，以不具有事实根据为由迳行裁定驳回起诉。〔11〕如果村（居）委会、建设施工单位、拆迁公司等民事主体认可实施了强拆行为，则应当判断其与行政主体是否存在行政委托关系，以进一步明确行为的责任主体。这是因为，相比民事主体，由行政机关承担责任显然对被拆迁人更为有利。在无具体的书面委托予以认定的情况下，人民法院结合强拆行为的目的性以及其他证据能够确定行政机关参与其中或为受益主体，当行政机关无证据证实系在其不知情情况下由其他民事主体实施，则应当推定强拆行为受行政机关委托实施。
三、举证责任分配
一般而言，原告应当对行政行为造成的损害承担举证责任，但是，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。同时，法院应当遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，全面、客观和公正地分析判断证据，准确认定案件事实。〔12〕在强拆案件中，对于被征收房屋遭遇强拆的情况，在起诉时就让被拆迁人完成证明强拆行为实施主体的举证责任实为强人所难，因为被拆迁人往往无能力自行准确识别实施强拆的行为主体，只能初步证明房屋被强拆的事实。多数情况下，被拆迁人即使当时在强拆现场，也很难提供直接证据证明强拆主体。鉴于拆迁行为是政府组织征收的关键环节，且拆迁腾空土地是政府组织征收的结果追求，在原告难以举证且强拆行为无人认领的情况下，人民法院可以根据征收拆迁的目的性以及强拆行为的规模组织等情况，确定具有优势举证能力的行政机关承担证明房屋被拆除与其无关的举证责任。在行政机关不予举证或拒绝举证的情况下，其实施强拆行为具有高度的盖然性。
四、法院释明义务
法院释明是保护当事人诉权，避免程序空转的有效方式，对强拆诉讼而言，尤为重要。法院未履行相应的指导和释明义务，属于审判程序违法。以县政府作被告为例，如果法院在审理过程中发现被告不适格，不是强拆责任主体，适格主体应为街道办，则应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二十六条之规定，告知原告变更被告。如果经释明原告拒绝变更的，可以裁定驳回起诉；如果原告经释明同意变更被告的，则可将案件移送有管辖权的基层法院；不能直接以被告不适格为由裁定驳回。需要说明的是，因责任主体难以确定，致使原告需要变更被告而耽误的起诉期限，应当予以扣除。
〔8〕参见最高人民法院（2018）最高法行再113号行政裁定书。
〔9〕参见最高人民法院（2017）最高法行申9275号行政裁定书。
〔10〕参见最高人民法院（2018）最高法行申1801号行政裁定书。
〔11〕参见最高人民法院（2017）最高法行申704号行政裁定书。
〔12〕王振宇：《行政诉讼制度研究》，中国人民大学出版社2012年版，第126页。
作者：王海燕 温贵能，山东高院行政庭
本文节选自：《法律适用》2019年第20期
原文标题：实务研究：国有土地上被征收房屋强拆案件的司法审查
陈某某因各种原因于18年前离开之后，一直未回老房居住，18年后因办理身份证再回老房，才发现自己家的房屋在11年前就被拆迁了，而且最主要的是，其没有得到任何的安置补偿。
随后，陈某某向相关部门反映了自己所遇到的问题，但是相关部门却答复：按照《xx村城中村综合改造拆迁安置实施方案》，2011年11月15日，陈某某与xx区城改办签订了拆迁安置协议，已安置补偿到位。
从相关媒体报道的来看，这十多年里陈某某根本就没有回过老宅，不可能签订补偿协议，如果已经签订了补偿安置协议，那说明是有人冒充陈某某签订补偿协议。
针对相关部门的答复，陈某某又向xx区信访事项复查复核委员会申请了复查。但是该复核委员会回复称，如果陈某某认为在拆迁过程中政府不作为或是过失导致未进行安置补偿，可以向人民法院提起行政诉讼，如果因为户主未向其分配拆迁安置款，可以提起民事诉讼。
同时，信访事项复核委员会还撤销了前述西安高新区自然资源局的那份答复意见书。
根据《土地管理法》中的规定，征收土地应当给予公平、合理的补偿，保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障。
对其中的农村村民住宅，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，尊重农村村民意愿，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予公平、合理的补偿，并对因征收造成的搬迁、临时安置等费用予以补偿，保障农村村民居住的权利和合法的住房财产权益。
《土地管理法实施条例》第三十二条规定，申请征收土地的县级以上地方人民政府应当及时落实土地补偿费、安置补助费、农村村民住宅以及其他地上附着物和青苗等的补偿费用、社会保障费用等，并保证足额到位，专款专用。有关费用未足额到位的，不得批准征收土地。
陈某某复员回乡后，因街道将陈某某父母老房子所在的宅基地收回，所以该村村委会又为其批了一块新的宅基地，后在政府和其外婆的帮助下，陈某某盖了三间平房。
根据拆迁安置实施方案，被拆迁人是该村房屋和附属物的所有权人。所以，如果陈某某是该村村民且是该三间平房的所有权人，那么其作为被拆迁人，他是有权获得拆迁补偿或是安置房的。
再者，无论是国有土地上房屋征收还是集体土地征收，一般相关部门在具体征收之前都会发布拆迁公告，对被征收房屋进行调查、评估、公示，并与被拆迁人签订补偿协议等，而村委会作为基层的一个群众性自治组织，一般也往往会配合相关部门完成征收工作并参与普查和上报材料，所以，按理说，村委会对陈某某的三间房屋的情况应当是知情的，即使以户为单位拆迁，也不影响陈某某作为被拆迁人主体的资格。
所以，就算陈某某离家18年，相关部门也不能因为其长期不在老宅住就剥夺其相关合法权益。
另外，据村委会相关人员介绍，当时拆迁时，一直没有联系到陈某某，那么联系不上被拆迁人就能冒充别人签订补偿协议吗？就能不对其予以补偿安置吗？
答案显然是不可以的。本案中，因联系不到陈某某便让别人代替陈某某签订补偿协议这显然是不合法的。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。
如果在拆迁时联系不到被拆迁人或是房屋权属不明确等，那么征收方可以按照征收补偿方案作出补偿决定，将相关补偿款存在在专用账户里待被拆迁人领取，而不是由别人冒充被拆迁人签订补偿协议，并领取拆迁补偿。
一般而言，如果是由他人代替被拆迁人签订补偿协议的话，若该协议的签订没有得到被拆迁人的授权或是追认，那么该协议则是无效的。
根据《民法典》第171条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
所以，就此次案件而言，陈某某可以向法院提起行政诉讼，要求相关部门与其签订补偿协议并进行补偿安置。
北京圣运律师最后想要说的是，如果要广大被征收人遇到征地拆迁问题，或是有人冒充代替自己与征收方签订补偿协议等，那么一定要及时地向相关部门反映，若没有得到有效的答复或是解决，建议尽快通过法律途径来维护自己的合法权益。
合法房屋被强拆以后，作为被征收人应当要及时地启动相应的法律程序要求征收方因强拆给自己造成的一切损失，包括被征收房屋价值的赔偿、安置补助费、停产停业损失费的赔偿，装修费、搬迁费以及企业拆迁期间产生的人工费、水、电等费用。
也就是说，房屋被违法强制拆除以后，被征收人应当要在自知道强拆行为发生之日起的60天内申请行政复议，或是在6个月内向人民法院提起行政诉讼，以维护自己的合法权益。
但实践中，有的当事人往往对房屋强拆之后立马维权引不起重视，往往认为反正房屋是被他们强拆的，他们迟早都得给自己赔偿，所以便不采取任何措施进行救济。
近日，就有一位当事人通过平台咨询北京圣运律师说，自己家的房屋在20多年前因修路被征收了，但由于拆迁补偿不合理，每平方米只有100多元，所以便没有与相关部门签订补偿协议，后来，相关部门为了尽快拿到土地，完成征收工作，便在什么文件也没有作出的情况下，强制拆除了自己的房屋，之后自己找相关部门协商，但相关部门拒不协商，也拒绝给予任何赔偿，而且到现在自己什么赔偿都没有拿到。那么，20多年前，房屋被强制拆除，现在还能通过法律途径来维护自己的权益吗？
我们来看看法律法规上是怎么规定的。根据《行政诉讼法》中的规定，对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。
法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。
公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。
公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。
除此以外，被誉为生活百科全书的《民法典》中也有明确规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
从上述的法律法规中我们可以看到，如果没有特殊情况，一般诉讼期限只有6个月，所以，如果超过6个月，甚至已经超过了20多年，那么原则上来说，可能很难再通过诉讼这个程序来维护自己的权益了。
所以，北京圣运律师在这里再次提醒大家，在遇到土地征收、房屋征收问题时，尤其是房屋被强制拆除以后，只要自己已经知道了强拆行为的发生，那么起诉时间就一点一点的在流失，因此，在征收方没有履行赔偿职责的情况下，为了避免给自己造成无法起诉维权的局面，一定要及时地在专业律师的帮助下，在强拆发生之日起的六个月内向人民法院提起行政诉讼，确认强拆行为违法，要求征收方给予赔偿。
当然了，房屋被强拆了20多年，究竟还能不能提起行政诉讼，其的诉求还能不能得到法院的支持，还需要结合当事人具体的情况来确定，不能一概而论，否则就会给当事人的合法权益造成一定的侵害。
总之，征地拆迁关系到被征收人的切身利益，如果被征收人对一些细节不够重视，对救济期限不够重视，那么自身的合法权益必然就会有所损失。因此，大家在征地拆迁中遇到问题时，一定要赶快咨询专业律师，让专业律师指导自己依法维权。
1.行政机关与相对人签订行政协议后，应当遵循诚信原则按照协议约定全面履行义务，未按照约定期限履行义务的，即构成违约，应当承担违约责任，行政协议中未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由。
2.一般认为，对于违约责任的认定和标准问题，如果协议市中有约定，应当按照约定的标准计算；如果没有约定，原则上应当适用民事法律规范的规定。对于违约责任的赔偿范围，既要包括直接损失，也要包括可得利益的损失。
3.行政机关不履行行政协议义务或者履行行政协议义务不符合约定，给相对人造成损失的，协议中有约定，应当按约定的标准计算。如果没有约定，原则上应当适用民事法律规范的规定。损失赔偿额应相当于因行政机关违约所造成的损失，包括行政协议履行后可以获得的利益，但不得超过违反协议一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反行政协议可能造成的损失。
行政协议未约定违约责任时行政机关违约责任承担
(最高院第二巡回法庭2019年第32次法官会议纪要）
【主持人】郃中林
【出席法官】张代恩、余晓汉、张艳、丁俊峰、张剑、仲伟珩、李盛烨、季伟明
【列席人】刘晓勇 孙勇进
一、案情摘要
加区政府与齐某签订回迁安置协议后，未在约定的期限内履行安置义务。齐其不服提起本案诉讼，请求加区政府承担未在约定期限内履行义务给其造成的损失。一、二审法院均认为，加区政府未依约履行涉案房屋安置协议，齐某要求履行协议的诉讼请求应予支持。但该协议是回迁安置，属非金钱债务的履行，对逾期履行又未约定违约责任，故对齐某要求支付利息和滞纳金的诉讼请求不予支持。齐其不服，申诉至第二巡回法庭。
二、法律问题
行政协议未约定逾期履行的违约责任，而政府机关未按期履行协议的情形下，行政机关是否应承担违约责任？
三、不同观点
甲说：行政协议违约责任约定说
行政协议中未对逾期履行的违约责任进行约定，且约定的房屋回迁安置属非金钱债务的履行，无法将非金钱债务的履行转化为金钱债务的履行，故应判决限期行政机关继续履行房屋回迁安置义务，逾期履行的违约责任未约定则不承担。
乙说：行政协议违约责任当然说
行政机关与相对人签订行政协议后，应当遵循诚信原则按照协议约定全面履行义务，未按照约定的期限履行义务的，即构成违约，应当承担违约责任，未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由。
四、法官会议意见
采乙说
行政机关与相对人签订行政协议后，应当遵循诚信原则按照协议约定全面履行义务，未按照约定期限履行义务的，即构成违约，应当承担违约责任，行政协议中未约定违约责任并不能成为行政机关不承担违约责任的理由。
五、意见阐释
《行政诉讼法》第73条第1款规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失责任。”该条文借鉴了原《合同法》第107条的规定，明确了行政协议案件的违约责任。过去的行政诉讼司法实践中，撤销诉讼处于绝对中心地位，行政法官已经习惯以单方行政行为作为唯一审查对象进行合法性审查，而撤销诉讼附带的给付诉讼，多为侵权之债，正因为如此，过去行政诉讼法中将行政赔偿称为“行政侵权赔偿”。随着经济社会发展，行政管理的手段多样化，从原来的单方高权行政行为逐渐向双方合意的行政协议转变，而行政协议纠纷大多是关系之诉，不同于传统的单方行政行为之诉，由行政协议纠纷引发的给付诉讼，主要为违约之债。如何理解行政协议中的违约之债，在审判实践中引发诸多争议。本文将对行政协议违约责任的赔偿标准、确认规则、归责规则和违约之诉的举证规则等若干方面问题展开阐述。
1.行政协议诉讼中违约责任的确认规则。
《行政协议司法解释》第19条规定，被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据《行政诉讼法》第78条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款数予以赔偿的，人民法院应予支持。该条文对行政协议案件的违约责任进行了明确。
（1）违约责任的赔偿标准
司法实践中，关于行政协议案件的违约责任赔偿标准存在较大争议。主要有四种观点：第一种观点认为，被告承担违约责任的方式和标准，应当根据行政协议的约定确定，无约定的应当参照《国家赔偿法》的规定。第二种观点认为，被告承担违约责任的方式和标准，应当根据协议约定确定，无约定的应当参照民事法律规范的相关规定。第三种观点认为，应当区分补偿和赔偿的情形分别处理。赔偿和补偿属于两种不同的责任承担方式，对于赔偿，标准应当依据《国家赔偿法》的规定确定；对于补偿，行政协议有约定的按照约定，没有约定的按照实际损失由法院确定。实际损失限定于直接损失，不计算可得利益。第四种观点认为，被告承担违约责任的方式和标准，对因公共利益的需要违反协议约定的，应当参照《国家赔偿法》的规定；对其他违反协议约定的情形。应当根据行政协议的约定确定，没有约定的参照《国家赔偿法》的规定。
一般认为，对于违约责任的认定和标准问题，如果协议中有约定，应当按照约定的标准计算；如果没有约定，原则上应当适用民事法律规范的规定。对于违约责任的赔偿范围，既要包括直接损失，也要包括可得利益的损失。这主要是考虑以下几个方面：第一，实践中，个别行政机关认为即使不履行行政协议，所引发的违约赔偿也是按照国家赔偿标准，仅对直接损失进行赔偿，因而较为随意变更、解除协议或者不履行行政协议，导致行政相对人损失，此种情况亟须通过诉讼进行规范。第二，侵权责任与违约责任有着严格区分，违约责任是违反约定义务所造成的法律责任；侵权责任的前提则是当事人违反了法定义务。违约责任是以双方法律行为为前提；侵权责任则以单方的侵权行为为前提。行政相对人之所以愿意签订行政协议，其目的不在于履行国家义务，而在于通过经营获得收益，违约责任的赔偿标准自然不应当适用《国家赔偿法》。第三，违约责任是严格责任，而国家赔偿责任是违法责任，类似于侵权责任，因此两者要件不同，对于违约责任的赔偿标准，不应当适用《国家赔偿法》规定，而应适用相关民事法律规范的规定。第四，司法实践中，行政协议的标的额往往十分巨大，利益也比较大，特别是在国有土地使用权出让合同领域，由于近些年土地使用权价值飞涨，有的行政机关不惜违约转卖使用权获取利益，如果适用国家赔偿标准，可能加加剧这种现象。因此对于违约责任赔偿标准的确定，有约定的从其约定，没有约定的应当适用民事法律规范。第五，《行政协议司法解释》 中已经规定了如果双方约定了违约金及定金条款且要求按约定予以赔偿的，人民法院应予支持，客观上已经认可了行政协议的违约责任不限于直接损失，同时引入了民事法律规范的相关概念。因此，行政机关不履行行政协议义务或者履行行政协议义务不符合约定，给相对人造成损失的，协议中有约定，应当按约定的标准计算。如果没有约定，原则上应当适用民事法律规范的规定。损失赔偿额应相当于因行政机关违约所造成的损失，包括行政协议履行后可以获得的利益，但不得超过违反协议一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反行政协议可能造成的损失。当然，人民法院在审理行政协议案件确定赔偿和补偿标，也应当根据具体案件标准时，也应当根据具体分析，要注意行政协议 “行政性”“公益性”的一面。就特许类行政协议的违约责任而言，应当既要考虑当事人的权益保护，也要考虑到当事人的可得利益系以对稀缺公共资源的占有、使用甚至处分为基础，其协议具有较强的公益性。例如，如果行政机关提前收回煤矿的采矿权，要对以整个煤矿储量所能实现的利益作为可得利益进行补偿或赔偿，将使公共利益受到到极大损害，此时就应综合考虑协议的公益性进行补偿或赔偿。
（2）定金与违约金的确认
《行政协议司法解释》第19条第2款规定，原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。该条文规定了协议双方可以约定违约金条款或者定金条款，该条款是范例性条款，而非限制性条款，即如果协议中没有约定违约金条款或者定金条款，也不排除人民法院可以就行政机关的违约责任判决金钱赔偿。
第一，关于违约金的确认。违约金是典型的约定赔偿，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金条款并不排除司法审查，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁决。根据原《合同法》第114条，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第28条、第29条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限；约定的违约金过高超过造成损失的百分之三十的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第二，关于定金的确认。原《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”原《合同法》第116 条规定了违约金和定金的选择，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，二者不能同时并用。
（3）可得利益损失的赔偿计算规则
关于可得利益损失的赔偿范围认定及数额计算，在民事审判实践中一直存在较大争议，个案差异明显。过去的行政赔偿案件中，虽然以赔偿直接损失为原则，但审判实践中一般以不使当事人因行政机关违法行为造成不合理损失为原则进行弥补。例如，行政机关过错导致当事人房屋被强拆长期未获补偿，房价飞涨的，判决赔偿时一般不以房屋被强拆时的价格作为赔偿标准。行政协议司法审查中，应进一步体现对当事人的权益保护，行政机关违约责任赔偿既包括直接损失，又包括可得利益损失，关于可得利益损失的赔偿计算，参照原《合同法》相关规定，应采取以下四个规则。
第一，可预见规则。即原《合同法》第113条第1款所规定的违约方在缔约时应当预见的因违约所造成的损失，包括合理预见的损失数量和根据对方的身份所能预见的可得利益类型。如果行政机关签订协议时无法合理预见的因违约造成的损失，则不属于可得利益损失的范围。例如，行政机关与相对人签订房屋征收补偿协议时，被征收房屋登记为住宅，使用用途为居住，房屋征收补偿协议约定的回迁房屋也系住宅性质。如果行政机关违约，未能及时回迁房屋，相对人则只能主张因在外租房居住造成的租金损失而不能主张将回迁房屋作为经营用房使用的可得利益损失。
第二，减损规则。即原《合同法》第119 条所规定的，行政机关违约，协议相对人应当采取恰当的措施防止损失的扩大，而不是任由损失扩大。减损措施应当是行政协议相对人根据当时情境采取的客观可行的，也应当是通常会被认为合理的。如果相对人不采取恰当的措施防止损失的扩大，则就该损失的扩大，应当从可得利益损失中扣除。
第三，损益相抵原则。即当行政协议相对人因损失发生的同一违约行为而获益或者免于支付费用时，其所能请求的赔偿额应当是损失减去获益及免于支付费用的净额。基于以上三个规则，可得利益损失赔偿额的计算公式应当是：可得利益损失赔偿额=可得利益损失总额一行政机关不可预见的损失-因相对人未采取恰当措施扩大的损失一相对人因违约获得的利益及免于支付的费用一相对人为获得可得利益所支付必要的成本。
第四，过失相抵规则。即如果当事人对于行政协议无法履行及损失负有过失的，行政机关请求适当减轻其赔偿责任，人民法院应予准许。
除差额法外，人民法院还可以根据案件实际情况，运用类比法、约定法、估算法、综合裁量法等方法计算可得利益相失。
2.行政协议诉讼中违约责任的归责规则
违约责任的认定须依据一定的归责原则，不同的归责原则实际上体现了法律的价值判断。关于行政协议违约责任的归责原则，存在以下几种观点：第一种观点是行政协议违约责任以过错责任为主，严格责任为辅。理由是行政机关代表公众利益签订行政协议，应当对公共利益进行保护，如果没有过错，则行政机关不应当承担责任。第二种观点是行政协议违约责任就是违法责任，因为对行政协议的合法性审查其实就是对行政行为的合法性审查，这使得行政协议违约行为在本质上类似于行政侵权行为。根据 《国家赔偿法》第2条的规定，国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。行政协议的违约责任应采取类似于行政侵权责任的违法责任归责原则，即行政主体及其公务人员在合同履行中，只要违法行使行政特权构成违约，国家就要承担违约赔偿责任。如果行为合法但是损失没有弥补，则可以通过认定行政机关不履行补偿职责违法进行弥补。第三种观点是行政协议违约责任归责原则应当以严格责任为主，过错费任为辅。
采用第三种观点，主要是基于以下理由：第一，严格责任更符合违约责任的本质。违约责任以存在合法有效的行政协议为基础，行政协议是双方自由协商订立的，违约责任是由协议义务转化而来，本质上出于双方约定，不履行协议义务就是应承担违约责任充分的合理性和说服力。第二，严格责任更有利于诉讼经济。违约责任的构成仅以不履行协议为要件，行政机关对于违约行为有无过错与责任无关，免责的唯一可能性在于证明存在免责事由。协议是否履行与免责事由均属于客观事实，其存在与否的证明和认识判断与过错相比相对容易，因此以严格责任作为归责原则，有利于诉讼经济。第三，严格责任有利于督促双方切实履行协议。因为在严格责任之下，只要出现违约事实且无免责事由，就构成违约责任，有利于保证行政协议的严肃性。第四，行政协议违约责任归责原则一般采用严格责任，特定协议类型采用过错责任。例如，《市政公用事业特许经营管理办法》第29条规定，主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。又如，原《合同法》第189条、第191条。规定，因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。
3.行政协议诉讼中违约责任的举证规则
（1）举证责任分配
行政协议既具有行政性又具有协议性，因此行政协议案件应根据具体情况分别确定举证责任的分配。具体来讲，可以作如下分配。
对于行为之诉，完全适用《行政诉讼法》规定的主要由“被告承担举证责任”的原则。即行政机关对具有法定职权、履行法定程序，履行相应法定职责以及订立、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。相对人只要证明自己的主张形成法律争端即可，而行政主体必须证明其行政行为的合法性成立，否则，便会遭致不利的裁判结果。对于不作为案件，则由原告对其曾提出申请和受到损害的事实承担相应的举证责任。
对于履约之诉，一般适用 “谁主张，谁举证” 规则，履约之诉中具体的举证责任分配主要分为以下几种：
第一，行政协议的存在由原告负举证责任。在行政协议争议中，行政协议的存在本身就是构成行政相对人请求权原因的事实要件，因而对其客观存在性应适用 “谁主张，谁举证”，由原告负举证责任。如果事实上不存在行政协议，逻辑上行政机关也无法自证其没有签订行政协议。但是，如果行政相对人能证明是由行政机关的原因导致自己无法举证的，应免除其承担的证明行政协议关系存在的举证责任。例如，在行政机关故意不向行政相对人交付行政协议文本或者行政协议文本全部由行政机关保存的情形下，可以适用《行诉解释》 第46条的规定，行政协议相对人可以在开庭审理前书面申请人民法院责令行政机关提交。申请理由成立的，人民法院应当责令行政机关提交，行政机关无正当理由拒不提交的，人民法院可以推定行政协议相对人基于该证据主张的事实成立，并可依照 《行政诉讼法》第59条规定处理。
第二，主张行政协议法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证责任。此处不应当理解成原告提起违约之诉，就由原告对于行政机关的违约承担举证责任，而是应当理解成主张权利存在的当事人对权利发生的法律事实负举证责任，主张权利不存在的当事人对权利消灭或者妨碍、限制权利的法律事实负举证责任。如果当事人主张行政协议关系变更或者消灭的，应对变更、消灭的事实承担举证责任；如果当事人请求人民法院撤销、解除行政协议的，由当事人对存在撤销、解除行政协议的事由承担举证责任；如果当事人对行政协议是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。
第三，原告对于其权利损害的事实及该损害与行政机关违约行为之间具有因果关系负举证责任。《行政诉讼法》第38条第2款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。行政相对人举证时，只需要证明损害存在，且该损害是因行政机关之行为所致即可。因一般行政协议的违约责任归责原则采严格责任，故行政相对人及行政机关均无需证明行政机关对于损害结果的发生是否具过错，行政机关应就损害结果的发生是否因行政协议相对人自身原因或者其他法定事实所致等免责事由承担举证责任。
第四，关于可得利益损失的举证责任。行政机关一般应当对行政协议相对人没有采取合理减损措施而导致损失扩大、相对人因违约而获得利益以及相对人对于违约存在过错等抗辩事由承担举证责任。非违约方则应当承担对其遭受的可得利益损失总额、所受损失与违约责任之间具有因果关系等要件事实承挕违约责任。对于可以预见的损失，既可以由行政相对人举证，也可以由人民法院根据案件具体情况予以裁量。
(2）证明标准
鉴于行政协议纠纷性质上与民事纠纷相类似，行政协议纠纷中出现的行政行为如解除行为等，其目的也是对于协议法律关系进行改变。行政协议纠纷中涉及国家秩序、公共利益的部分。主要集中于行政主体的签约资格及协议效力部分。因此，行政协议诉讼的证明标性应当参照民要诉讼的证明标准，以高度盖然然性为一般标准，并以排除合理怀疑为例外标准。高度盖然性强调待证事实的发生具有高度可能性，或者说应当具有十之八九的可能性。以高度盖然性作为行政协议诉讼的一般标准，第一，体现了对行为人处置自身权利的主观意愿的尊重；第二，对证明标准不做过高的要求，有利于行政争议的实质性解决；第三，对手行政协议纠纷中的给付诉讼类型，适用高度盖然性标准，不对相对人的证明责任做过高要求，可以更好地保护行政相对人的权益不受损害。排除合理怀疑的证明标准，是指对于事实的认定，已经没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度，比高度盖然性更为严格。对于行政协议中可能存在欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，应采用排除合理怀疑的证明标准。
4.实践中的若干问题
（1）违约责任的承担方式
行政机关未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据《行政诉讼法》第78条规定，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。此处的判决内容主要包含三部分：
第一，继续履行。此处的继续履行是“强制履行”，由人民法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任。关于继续履行判决应当注意以下问题。首先，继续履行的判项中应当有可执行的具体内容，这种可执行的具体内容既可以表现为金钱、交付财产的债务，也可以表现为具体的行政行为，比如为相对人办理证照等。避免笼统判决行政机关继续履行行政协议而未载明具体内容，造成当事人拿到胜诉判决后，行政机关继续不履行行政协议，而当事人无法再就违约行为提起诉讼，执行机关又无具体的可执行内容的两难境地。其次，人民法院判决继续履行后，执行过程中，如果行政机关未按照判决、裁定或者其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息；未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。
第二，采取补救措施。针对的是行政机关无法履行或者继续履行无实际意义的情况，“无法履行”，包括法律上的无法履行和事实上的无法履行。“继续履行无实际意义”包括具有很强时效性的履行超出时效、因不可归责于当事人的原因履行困难、实际履行显失公平等。民事上的补救措施主要包括修理、重做、更换、退货、减少价款或者报酬。行政法上，考虑到行政机关的裁量权限，可以采取其他的补救措施，如安排被征地农民、置换土地开发等。但是实践中，应当避免以司法权取代行政权。作出补救措施判决时，首先，该补救措施应当是实践中可履行的、利于执行的；其次，其他判决的可能性应当被充分限缩后才能采用补救措施判决。
第三，赔偿损失，即金钱赔偿主义。用金钱赔偿来替代行政机关协议约定义务的履行，对协议相对人因行政机关违约所遭受的损失进行弥补。当履行标的是金钱给付时，继续履行和赔偿损失的适用条件和适用效果发生重合，此时继续履行和赔偿损失之间的差异并不大；当履行标的是非金钱给付时，继续履行和赔偿损失在可执行力、弥补损失的合理性等方面就会存在差异。
上述三种违约责任的判决形式，当行政机关就承担某种违约责任方式存在严重困难、不公平、缺乏经济合理性等情况时，人民法院应根据个案具体情况进行分析，允许其采取另一种违约责任承担方式。
（2）诉讼类型的转换
《行政协议司法解释》第22 条规定，原告以被告违约为由请求人民法院判令其承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的，应当向原告释明，并根据原告变更后的诉讼请求判决确认行政协议 无效；因被告的行为造成行政协议无效的，人民法院可以依法判决被告承担赔偿责任。原告经释明拒绝变更诉讼请求的，人民法院可以判决驳回其诉讼请求。该条规定了诉讼类型的转换，即行政协议相对人起诉请求判令行政机关承担违约责任，人民法院经审理认为行政协议无效的情形。
对于该类型案件的审理，应当把握以下要点：第一，行政协议具有协议性，在诉讼类型转换时要突出尊重原告的意愿。应当注意区别适用本条规定的情形与适用《行诉解释》第94 条的情形，注意行政协议无效与行政行为无效之间的差异。第二，行政协议部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《行政协议司法解释》第12条规定，人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。原《合同法》第56条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第三，鼓励交易原则。对于应当以人民政府名义签订协议，但以职能部门、管委会、项目指挥部甚至平台公司名义签订的，不应简单以签约主体不适格为由认定无效；对协议中与现行法律、法规、规章规定并不完全一致的条款效力，不宜简单认定为违法无效，而应当结合具体案件具体分析；对违反强制性规定，但能够在一定期间通过办理批准、登记等手续补正或取得相应资格的，可以认为属于效力未定，而并非当然无效。第四，违约问题和协议效力问题都是实体问题。诉讼过程中，如果出现《行政协议司法解释》第22条所规定的情形，人民法院应当将法律关系性质及行政协议效力问题作为焦点问题进行审理，同时向原告释明继续按照原诉讼请求起诉的法律后果。避免由于认定行政切议无效而回避对违约问题的实体审理，径自驳回诉讼请求，避免由于一审法院释明错误，造成诉讼秩序混乱；避免由于法院认知和当事人心理预期产生差异造成裁判突袭。第五，在人民法院已经履行释明义务后，原告仍拒绝变更诉讼请求的，判决驳回原告的诉讼请求。此时，如果原告重新起诉，请求法院确认行政协议无效的，法院依然应当受理原告的起诉，并不属于重复起诉。
（3）违约责任与侵权责任的竞合
由于一个法律事实的出现，伴随着两种或多种责任的冲突，这种情况就叫竞合。行政协议确定的违约责任，有可能会与行政行为造成的侵权责任出现竞合。以国有土地上房屋征收与补偿案件为例，如果相对人和行政机关签订征收补偿协议，约定在行政机关给付相对人补偿款后，相对人交付房屋，而行政机关未履行给付补偿款义务即强制拆除相对人房屋，则行政机关同时构成了违约责任与侵权责任。相对人可以请求确认行政机关强制拆除房屋违法并赔偿，也可以提起履约之诉，请求行政机关依照协议约定履行给付补偿款义务，此处就出现了责任竞合。
实践中，侵权责任和违约责任的赔偿范围和标准可能会出现差异，由于违约之诉和行为之诉之间的违约责任与侵权责任的竞合，实际上导致了对行政相对人提起诉讼的途径选择提出了更高的要求。对于同一个损害，相对人只能获得一次赔偿，而不能获得多次。在行政相对人普遍诉讼能力较低的情况下，在立案过程中法院的诉讼指引，审判过程中法官对给付之诉及时、准确地行使释明权就十分必要了。根据原《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》 第30 条的规定，作为债权人，依照该法律中的相关规定，向人民法院做出了诉讼选择之后，在第一次审判正式开庭之前，应当允许其改变诉讼请求。审理行政协议案件可以参照该规定，行政协议相对人有权选择要求行政机关承担违约责任或者侵权责任，在第一次庭审开庭前，允许其改变诉讼请求。
来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第二辑）》，我爱行政法
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文章来源参考：【头条】最高法判例谈“诚实守信”和“依法行政”在行政机关履职过程中的审查考量，，行政法中诚实守信原则
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