山东高院案例：行政机关在履职过程中应遵循正当程序和比例原则，对相对人基于信赖利益造成的损失应予赔偿

山东高院案例：行政机关在履职过程中应遵循正当程序和比例原则，对相对人基于信赖利益造成的损失应予赔偿

【裁判要旨】

根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行，努力最大程度以最小成本修复被损害的社会法律关系。在依法实施强制拆除行为时，亦应尊重当事人合法的财产权利，并负有对合法财产承担清点登记、妥善保管、移交之义务，否则即应承担相应的赔偿责任。政府部门对涉案养殖池实施填埋时负有捕捞的义务，且应尊重海参养殖的捕捞周期，确定合理的强制执行时间。

从权属来源来看，涉案养殖户并非无理由强占涉案区域从事海参养殖。从养殖行为来看，政府部门圣运知涉案区域位于自然保护区缓冲区内的情况下仍将涉案区域进行出租、转让用于生产经营，至涉案环保督政之前，无行政机关基于涉案养殖池在自然保护区缓冲区范围内的原因而对养殖户进行过任何告知和查处。基于此，涉案养殖户在该区域养殖海参可视为基于对行政机关具有合理的信赖利益。该信赖利益属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”范畴，应予保护。政府对涉案养殖池实施填埋时未对池中海参实施捕捞，给海参养殖户的合法财产造成损害。涉案行政赔偿以养殖户自行捕捞不存在海参损失为原则。

【裁判文书】

山东省高级人民法院

行 政 赔 偿 判 决 书

（2021）鲁行终138号

上诉人（原审原告）李涛，男，1983年12月17日出生，汉族，住山东省龙口市。

委托代理人张永芳，北京圣运律师事务所律师。

上诉人（原审被告）山东黄河三角洲国家级自然保护区管理委员会，住所地山东省东营市东营区沂河路258号。

法定代表人苟宏水，局长。

委托代理人张玉田、高翔，均系北京圣运律师事务所律师。

上诉人（原审被告）东营市垦利区人民政府，住所地山东省东营市垦利区胜兴路16号。

法定代表人马保文，区长。

委托代理人张玉田、高翔，均系北京圣运律师事务所律师。

李涛诉山东黄河三角洲国家级自然保护区管理委员会（以下简称黄三角管委会）、东营市垦利区人民政府（以下简称垦利区政府）行政赔偿一案，三方均不服东营市中级人民法院于2020年11月5日作出的（2019）鲁05行初29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年6月3日，韩玉华与时为黄河口镇政府下设临时机构的黄河口镇企业管理委员会、垦利县黄河口安装工程有限公司签订了《大汶流海铺转让协议》，取得东营市垦利区××镇大汶流海埔收购站场地约2000亩海埔的经营管理权。原告李涛于2014年12月1日通过转包韩玉华的部分养殖场地开始在涉案区域内从事海参养殖。

2017年12月，中央环保督察组在东营市督查期间，涉案养殖区域被列为整改清单，要求停止养殖行为，恢复生态。2018年3月23日，黄河口镇政府到涉案养殖区域向养殖户告知退出养殖，并就补偿事宜与韩玉华及养殖户进行了协商，但未达成一致意见。2018年5月30日，黄三角管委会根据东营市人民政府的交办意见，经初步调查，认为韩玉华在山东黄河三角洲国家级自然保护区缓冲区垦东海堤以东、垦东海堤17号闸大嘴沟以北区域建设大面积渔业生产设施，进行渔业生产，违反了《山东黄河三角洲国家级自然保护区条例》的规定，遂立案调查。黄三角管委会分别于2018年6月28日、7月19日作出《限期改正通知书》《行政强制代履行决定书》。7月20日，黄三角管委会委托垦利区政府对韩玉华占有使用的涉案湿地代为恢复原状。垦利区政府接受委托后，先后向韩玉华及各养殖户送达了现场勘验通知书、代履行催告书等法律文书。

2018年10月，黄河口镇政府作为申请人，以韩玉华为被申请人向东营仲裁委员会申请仲裁裁决。2019年1月3日，东营仲裁委员会以涉案区域属山东黄河三角洲国家级自然保护区的范围，韩玉华与黄河口镇企业管理委员会、垦利县黄河口安装工程有限公司签订《大汶流海埔转让协议》违反法律的强制性规定为由，确认该协议无效。

2018年12月25日，韩玉华以黄三角管委会为被告向人民法院提起行政诉讼，请求撤销《限期改正通知书》《行政强制代履行决定书》。东营市垦利区人民法院于2019年5月14日作出（2019）鲁0505行初3号行政判决，以黄三角管委会作出的《限期改正通知书》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序为由，判决驳回原告韩玉华的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。对于黄三角管委会作出的行政强制代履行决定，东营市垦利区人民法院以黄三角管委会作出的《行政强制代履行决定书》程序违法为由，判决确认违法。黄三角管委会不服，提起上诉，原审法院于2019年11月12日作出（2019）鲁05行终82号行政判决，维持了一审判决。

2019年1月10日，垦利区政府组织人员对涉案养殖区域的海堤、码头、房屋等设施进行了拆除，对养殖池进行了填埋。根据垦利区政府制作的视频资料，实施拆除时，对于养殖户看护房内的物品、相关设施设备等进行了清点登记，但对于养殖池内的养殖物未实施捕捞，亦无相关视频资料对养殖池实施放水、填埋时养殖池内养殖物的状况进行记录。

李涛在提起本案行政赔偿诉讼时，其与韩玉华、韩玉良、杜印等十人作为原告，以二被告作为被告，一并提起请求确认行政强制拆除行为违法诉讼，原审法院经审理于2020年1月6日作出（2019）鲁05行初31号行政判决，以两被告实施的行政强制行为程序违法为由，确认两被告实施的强制拆除行为违法。两被告不服，向山东省高级人民法院提出上诉，山东省高级人民法院于2019年8月18日作出（2020）鲁行终731号行政判决：驳回上诉，维持一审判决。即，涉案的强制拆除行为已经生效判决确认违法。

关于双方争议的两被告在实施强制拆除之前，是否对现场进行过勘验及评估的事实。垦利区政府主张，其于2018年7月组织执法人员、评估专家到涉案区域进行现场勘查，遭遇了养殖户的强硬阻拦，导致未能勘查评估。对此，被告垦利区政府提供了视频资料，该视频资料能够证明其主张的上述事实。同时视频资料也反映了养殖户阻拦的理由是：1.之前已经进行过一次勘查；2.海参处在夏眠期，不宜打扰。原告主张，被告已经对养殖区域组织过评估并要求被告向法庭提供评估的资料，原告就其主张向法庭提供了黄河口镇政府向韩玉华出具的《关于限期撤离补助评估价格进行答疑的通知》，该通知载明：经过专业评估公司对所涉池塘及附属物的勘查评估，已测算出评估价格，并要求韩玉华于2018年12月3日之前到指挥部就养殖项目评估答疑。据此能够认定，被告在实施涉案区域强制拆除之前，已经进行了评估，但被告拒绝向法庭提交相关评估资料，并对该事实予以否认。

关于双方争议的涉案养殖池拆除时，池内是否存有海参的问题。被告主张，被告在拆除之前已经给养殖户留出了两个捕捞期，原告应当利用这两个捕捞期自行将海参捕捞完毕。同时2018年夏季高温，辽宁、山东等地海参养殖几乎颗粒未收，因此，至2019年1月被告实施拆除时，海参池内已经没有海参。对此，被告未能提供拆除时养殖池内养殖物状况的相关证据予以证明。原告主张，被告实施拆除是在2019年1月，并非正常捕捞期（海参捕捞期春季4月-5月；秋季10月末到12月初），当时池内尚有大量海参。关于海参度夏的问题，因原告承包的海参池临近大海，与海水相通，原告从设施设备及技术上解决了海参度夏问题，原告养殖的海参未受天气影响。原告提交了一段视频，原告称该视频拍摄于拆除期间，视频显示，被填埋的池内存有较多海参。被告对该视频证据的真实性不予认可。该视频因为是晚上拍摄，周围缺乏参照物，不足以确定是否涉案拆除现场，亦无法达到其证明目的。

原审法院根据各方当事人对检材的质证情况，结合案情，确定评估事项为：2019年1月10日实施拆除时损失海参的市场价值。并要求评估机构在进行评估时综合考虑以下因素：第一，2018年3月23日（该时间是黄河口镇政府第一次向养殖户发出退出养殖通知的时间）之后投入的海参苗，不属于评估范围；第二，对于养殖户在捕捞期正常捕捞的海参量应在评估价值中扣除；第三，考虑天气等因素对海参产量的影响；第四、对于养殖户自行捕捞海参需支出的合理捕捞费用应在评估价值中扣除。

原审法院委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司（以下简称泰衡评估公司）对本案评估事项作出评估。2020年8月7日，收到该评估公司作出的《价格评估报告》。原审法院就该报告中相关数据的合理性征询了东营市海洋和渔业局专业人员的意见，专业人员在研究了评估报告后，认为如果不考虑天气因素的影响，该评估报告中对“存活率（70%）”、“存量海参的密度值（1163只/亩）”及“市场收购单价（125元/千克）”评估数值的确定均是合理的。

2020年8月28日，原审法院组织各方当事人对评估报告进行质证，并通知泰衡评估公司派员出庭，该公司派出负责本案评估的鉴定人员李树斌到庭，接受了各方当事人的质询。

泰衡评估公司作出［泰衡评字（2020）139号］《价格评估报告》评估意见:本案所涉及的养殖海域位于东营市垦利区××镇大汶流海埔，养殖水域面积856.54亩，用途为池塘海参养殖。李涛因行政强制行为而损失的海参市场价值在价格评估基准日的货币金额为1145.8万元。评估报告载明：1.评估报告中投苗数量是综合考虑养殖目的不同计算投苗数量，参照《刺身养殖规范》的规定和市场调查结果，加权平均计算投苗基准数量；2.根据对涉案区域周边市场调查结果，海参养殖户有根据海参生长情况对养殖池内海参苗进行销售的习惯，一般情况下销售的海参比例苗不会影响商品海参产量及养殖密度；3.按每个年度可捕捞海参，亩出产300-500斤，按商品参每只100克计算，商品参每亩可捕捞数量在2000只左右；4.本次报告未考虑因水温原因导致的海参死亡比率；5.根据市场调查结果，2018年春秋两季海参价格波动较大，海参收购价在每千克90-160元范围区间，本次评估取中间值125元作为评估基准价；6.海参捕捞费用采用市场调查结果平均值每千克10元作为评估基准价。

根据垦利区政府提供的东营市现代渔业示范区管委会于2018年8月制作的《现代渔业示范区海参高温受灾情况报告》，2018年7月份以来，全国范围持续高温天气，辽宁、河北、山东等地海参池塘养殖遭受“毁灭性”高温灾害，山东地区的受灾范围达70%以上，潍坊、青岛、烟台、日照、威海、东营等地产量损失在30%-80%不等。

另查明：黄河口镇政府针对养殖户2018年7月30日到垦利区信访局上访要求进行合理赔偿问题，向养殖户出具了《关于黄河口镇房大明等反映垦利区17号防潮闸海参池拆除及补偿问题处理意见书》，意见书载明：黄河口镇政府与韩玉华就补偿问题进行过协商，如果韩玉华按期清理养殖设施和养殖物，恢复生态原貌，黄河口镇政府将给予适当补助（按水面面积7500元/亩给以补助，包含开发费和养殖物清理后的损失等。）但韩玉华及养殖户每亩要求赔偿3万-5万元，差距悬殊，无法达成一致。

原审法院认为：本案争议焦点为原告是否具备本案原告主体资格；垦利区政府是否本案适格被告；原告主张的损失应否予以赔偿；赔偿的范围如何确定。

第一，关于原告是否具备本案原告主体资格问题。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。原告在涉案区域从事海参养殖，垦利区政府在实施强制拆除前，亦向原告送达了行政强制执行代履行现场勘验通知书及代履行催告书。两被告针对原告养殖海参的海参池实施的行政强制行为，可能对原告的合法财产权益造成损害，原告以此为由提起本案行政赔偿诉讼，具备本案原告主体资格。在原告等十人提起的确认行政强制拆除行为违法一案中，亦对原告的主体资格予以确认。因此，对二被告关于原告不具备本案诉讼主体资格的主张，不予支持。

第二，关于垦利区政府是否本案适格被告问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第四款的规定：两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。本案中，黄三角管委会作出行政强制代履行决定后，委托垦利区政府具体实施。而垦利区政府实施本案行政强制行为，既是接受黄三角管委会委托实施的行为，亦是为了完成其辖区内环保督政整改任务的需要。黄三角管委会作为委托方及职能部门、垦利区政府作为具体实施者，应是本案适格的共同被告。对垦利区政府主张其被告主体不适格的主张，不予支持。

第三，关于原告主张的损失应否予以赔偿的问题。 根据正当法律程序和比例原则的要求，行政机关在履行职务过程中可能给公民、法人或者其他组织造成损害的，应选择对相对人权益最小侵害的方式进行，努力最大程度以最小成本修复被损害的社会法律关系。在依法实施强制拆除行为时，亦应尊重当事人合法的财产权利，并负有对合法财产承担清点登记、妥善保管、移交之义务，否则即应承担相应的赔偿责任。本案两被告应当承担赔偿责任，理由如下： 1.山东省高级人民法院的生效判决已经确认涉案行政强制执行行为违法。依照《中华人民共和国国家赔偿法》《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，该违法行为如果给原告合法财产权益造成损害的，两被告应承担国家赔偿责任。 2.二被告实施本案的行政执法行为，应体现出以人为本，尊重群众主体地位的制度价值。涉案区域是否属自然保护区缓冲区，周围并未设置相关界标界址，原告自2014年以来在涉案区域从事海参养殖，至本次行政执法之前，并无行政机关基于涉案养殖池在自然保护区范围内的原因而对养殖户进行过任何告知和查处。海参生长周期一般是三到五年，如果为了最大程度减小拆除海参池给养殖户造成的财产损失，应当尊重海参生长规律，制定相对长远的拆除计划，从而让养殖户有序退出养殖。 3.二被告对涉案养殖池实施填埋时负有捕捞的义务，且应尊重海参养殖的捕捞周期，确定合理的强制执行时间。二被告对涉案养殖池实施强制填埋的时间是2019年1月，正值海参冬眠期，并不利于捕捞，而二被告也未进行捕捞。其主张实施填埋时养殖池内没有海参，但未能提供其进行放水、填埋时，记录养殖池内养殖物状况的视频或图片证据，对其该项主张，不应予以支持。海参属原告的合法财产，两被告应对该强拆行为给原告造成的合法财产损害，承担赔偿责任。

第四，关于赔偿范围如何确定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条第二款规定：对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。本案中，双方当事人均不能举证证明实施拆除时养殖池内海参存量的情况，原告自行委托评估的评估意见，因存在确定评估时点、评估项目等不合理等原因，不能作为有效证据。在原告向原审法院提出评估申请后，原审法院依法确定了实施拆除时损失海参的市场价值作为评估事项。评估机构在作出评估意见时，综合考虑了海参养殖特点、捕捞期内正常捕捞量、海参的成活率、养殖户自行捕捞支出的捕捞费用等因素。因评估报告明确未考虑水温原因导致的海参死亡比率，根据被告垦利区政府提供的证据，能够证明由于2018年夏季的持续高温天气，对东营市的海参养殖业造成重创。结合评估机构市场调查的情况（有的养殖户受高温影响颗粒未收，有的没有受到影响），及被告提供的《现代渔业示范区海参高温受灾情况报告》中关于2018年夏季东营市海参损失的情况（30%-80%），酌情确定原告2018年养殖海参的损失比率为50%，即赔偿数额为评估数额1145.8万元的基础上扣减一半，扣减后李涛损失海参的价值为572.9万元。原审法院依法认定强制拆除时，原告养殖池内合理的海参存量价值为572.9万元。二被告主张实施强制拆除前二被告已多次通知养殖户退出养殖、并为其留出了两个捕捞期，应认定养殖池内的海参已经全部捕捞。经审查，二被告实施强制拆除时，韩玉华及养殖户与政府未就涉案补偿事宜达成一致意见，且已经通过对黄三角管委会作出的限期改正通知、行政强制代履行决定提起诉讼等法律渠道维护其权益，两被告的拆除行为发生在诉讼过程中。同时，不管养殖户是否配合退出养殖，行政机关在实施强制行为时均应做到及时固定证据、并最大限度降低相对人财产损失。二被告在未提交拆除时养殖池内海参存量的有效证据及未进行捕捞的情形下，不能当然认定实施拆除时池内已经没有海参。对其该项主张，不予支持。

关于原告主张应支付按银行同期同类贷款利率计算的利息损失问题。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项、第七项的规定：应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。国家赔偿系法定赔偿，对于支付利息的情形，限于上述第七项规定的罚款、罚金、存款、汇款等项目，本案属第四项规定的赔偿金范畴，不属国家赔偿法规定的支付利息的范围。对于原告对利息损失的主张，不予支持。

上诉人李涛不服原审法院判决提起上诉，请求：⒈依法撤销原审法院判决第一项;⒉改判黄三角管委会及垦利区政府于本判决生效之日起十日内共同赔偿李涛海参损失费人民币1145.8万元及利息损失（自2019年8月19日至赔偿完毕止，以1145.8万元为基数按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。主要理由如下：⒈原审法院对《价格评估报告》评估结论数额以考虑天气影响因素为由减半确定50%的赔偿比例，没有任何法律依据。评估机构不是因为漏掉天气因素，而是综合各方面情况决定评估结果不考虑天气因素。⒉原审法院确定50%的赔偿比例没有事实依据。⑴黄三角管委会及垦利区政府原审期间提交的现场勘验视频资料，显示温度最高时，涉案的海参养殖场没有出现海参死亡、漂浮情况。⑵涉案区域与东营市现代渔业示范区无关联。东营市现代渔业示范区位于海堤西边，属于空气环境质量二类区，其东边最靠近海的地方距离海堤约250米，养殖池换水是利用13号闸把海水抽到周边水沟，再从水沟里进入到养殖池，一般每月交换两次水。涉案区域与其相距20公里，位于海堤东边，属于空气环境质量一类区，共38个养殖池，周围直接跟海相通。养殖池交换水方式是每个池子各有一个进水和一个排水闸门，涨潮时打开进水闸门，海水进入养殖池，落潮时打开排水闸门，基本可以天天换水。⑶《东营市现代渔业示范区邀请专家调研指导海参高温度夏情况》中专家明确提出防控高温措施：增加水体浊度，防阳光直射池底；良好的换水条件；设置遮阳网，降低光照强度，防止水温升高过快的较高标准池塘受灾较轻。涉案养殖池即采用上述防控措施，保住了海参没有受到2018年高温天气影响。⒊原审法院判决不支持利息损失属于适用法律错误。

上诉人黄三角管委会不服原审法院判决提起上诉，请求：⒈依法撤销原审法院判决，发回重审或依法改判驳回养殖户的全部诉讼请求；⒉一、二审案件受理费由养殖户承担。主要理由如下：⒈原审法院判决认定基本事实不清。遗漏以下基本事实：(1)涉案区域位于山东黄河三角洲国家级自然保护区缓冲区内。(2)涉案争议区域为海域。(3)涉案海域没有获得海洋行政主管机关颁发的海域使用证，涉案养殖户未取得养殖证，完全属于非法养殖。至少有以下基本事实未予查清：养殖户在涉案海域进行养殖的海参苗、物资及人工投入。⒉原审评估鉴定程序违法，鉴定报告依法不应采纳。鉴定机构不具有司法鉴定资质，鉴定人员不具备司法鉴定人资质，更不具备就海参养殖进行鉴别判断的专业能力。鉴定材料不具备鉴定条件，且超出鉴定机构的技术条件和鉴定能力。鉴定方法不具有科学性和专业性。上诉人在原审期间提出重新鉴定申请，原审法院却未予受理，程序上存在严重瑕疵。⒊涉案养殖户的养殖行为非法，损失不应得到任何赔偿。强制拆除行为与被上诉人的损失没有因果关系，已提前多次通知养殖户退出养殖，至本案强制拆除前，养殖户放任和扩大损失的发生，完全因其过错所致。⒋即便上诉人有赔偿义务，原审法院对损失的认定明显过高。根据最高人民法院相关人士的讲话精神，养殖户至多有权主张其投入的海参苗、养殖物资以及人工投入成本，且仍应尽到举证责任，不应赔偿其收入损失。⒌涉及黄河流域与自然保护区生态保护案件，依法应由环境资源审判庭专门审理。原审合议庭组成人员变更未提前通知当事人，剥夺了当事人申请回避的法定诉讼权利，程序严重违法，依法应发回重审。

上诉人垦利区政府不服原审法院判决提起上诉，请求事项与理由同黄三角管委会。另，上诉主张其是代黄三角管委会履行行政行为，不是本案适格被告，应由黄三角管委会承担赔偿责任。

李涛对黄三角管委会的上诉请求提交答辩意见称：⒈黄三角管委会和垦利区政府没有有效证据证明涉案区域在缓冲区内。养殖户有没有海域使用权证和养殖证，都不影响其承担行政赔偿责任。原垦利县海洋与渔业局与韩玉华签订了海域使用权出让合同及补充协议，约定韩玉华对涉案区域一直拥有使用权。至于是通过办理海域使用证还是签订合同方式取得海域使用权，是政府职能部门决定的。⒉原审法院判决赔偿标准符合最高人民法院相关人士的讲话精神，养殖户主张的不是收入损失，而是财产损失。养殖户已尽到了举证责任，能够证明购买海参苗、喂养、人工等损失。⒊涉案属于行政纠纷案件，原审法院行政庭审理符合行政诉讼法、国家赔偿法等有关规定。原审法院合议庭组成合法，人民陪审员变更后，开庭时法官作了说明，并询问各当事人有没有异议，是否申请回避，当事人都表示没有异议，不申请回避。⒋涉案区域属于历史遗留问题，国家有关机关、东营市人民政府、国家环保督察组，能够根据实际情况，提出分类制定方案、规范管理、分步推动、统筹解决的要求。涉案违法强拆行为与以上要求不符。⒌涉案的评估机构是由政府一方在山东省法院对外委托评估、鉴定机构名册里选择，原审法院通过摇号方式确定的，评估程序合法。财产损失价格评估不属于司法行政部门登记管理的范围，评估报告应依法采信。

李涛对垦利区政府的上诉请求提交答辩意见称：垦利区政府是行政机关，并且是主导涉案区域被强拆的行政机关，不是行政诉讼法第二十六条第五款规定的“组织”，也不是行政强制法第五十条规定的第三人，涉案不适用行政诉讼法第二十六条第五款之规定，垦利区政府是适格的被告。其它意见同对黄三角管委会的答辩意见。

黄三角管委会、垦利区政府均未提交答辩意见。

各方当事人在原审中提交的证据，在原审庭审中已经质证。二审中各方当事人均没有新证据提交。另，二审法院向山东省农业农村厅渔业与渔政管理处、东营市海洋发展和渔业局调取了山东省及东营市2017、2018和2019年三年海参养殖产量数据信息，向泰衡评估公司进行了调查。

本院认为，结合各方诉辩意见，二审期间本案审理重点及认定如下：

第一，关于垦利区政府的被告主体资格问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款规定，两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。垦利区政府受黄三角管委会委托对韩玉华占有、使用的湿地代为恢复原状，实施了本案强制拆除行为，同时亦是为了完成其环保督政整改任务，具有双重职责。且生效的（2020）鲁行终731号行政判决已确认黄三角管委会、垦利区政府实施的涉案强制拆除行为违法，原审法院认定垦利区政府为本案适格被告并无不当。上诉人垦利区政府关于其是代履行行为，不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。

第二，关于海参损失是否应予赔偿问题。 从权利来源来看，案外人韩玉华与黄河口镇政府下设临时机构签订《大汶流海埔转让协议》取得案涉海埔的使用权。涉案养殖户基于与韩玉华签订的部分养殖场地转包合同从事海参养殖。签订前述协议时，该区域具有海域使用证。海域使用证到期后，垦利县海洋与渔业局于2012年与韩玉华签署补充协议并收取其海域使用金。2013年，黄三角管委会向韩玉华收取资源费。因此，涉案养殖户并非无理由强占涉案区域从事海参养殖。从养殖行为来看，政府部门圣运知涉案区域位于自然保护区缓冲区内的情况下仍将涉案区域进行出租、转让用于生产经营，至涉案环保督政之前，无行政机关基于涉案养殖池在自然保护区缓冲区范围内的原因而对养殖户进行过任何告知和查处。基于此，涉案养殖户在该区域养殖海参可视为基于对行政机关具有合理的信赖利益。该信赖利益属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的“合法权益”范畴，应予保护。垦利区政府对涉案养殖池实施填埋时未对池中海参实施捕捞，给海参养殖户的合法财产造成损害。该行政强制行为已经生效判决确认违法，黄三角管委会、垦利区政府应对此承担国家赔偿责任。涉案养殖户在原审期间提交证人证言、银行个人明细对账单、视频资料等证据用以证实其购买海参苗及海参池内存有海参的事实。上诉人黄三角管委会、垦利区政府虽予以否认，但未提交相反证据推翻该事实。另，自黄河口镇政府第一次向养殖户发出退养通知至涉案拆除行为发生时虽存在捕捞期，但韩玉华已经对黄三角管委会作出的限期改正通知、行政强制代履行决定提起诉讼，养殖户是否需要退出养殖并未有效确认。综上，上诉人黄三角管委会、垦利区政府关于养殖户系非法养殖、自通知退养时已过两个捕捞周期、无证据证实存在海参损失等不应予以赔偿的上诉理由，本院均不予支持。

第三，关于海参损失赔偿标准问题。 涉案行政赔偿以养殖户自行捕捞不存在海参损失为原则。上诉人黄三角管委会、垦利区政府上诉主张只应赔偿养殖户投入的海参苗、养殖物资以及人工投入成本。该上诉主张未考虑养殖户基于对涉案行政机关信赖利益的事实，不符合本案案情，本院不予支持。 原审法院确定2019年1月10日实施拆除时损失海参的市场价值为评估事项，能够体现出养殖户投入的养殖成本和海参苗成长的天然孳息，与养殖户自行捕捞海参的价值相当，符合事实和法律依据，并无不当。

第四，关于涉案评估报告是否应予采信问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，垦利区政府在具体实施填埋海参池时未对海参进行捕捞，导致养殖户不能举证证实海参损失，应由承担赔偿义务的黄三角管委会、垦利区政府对此承担举证责任，否则应对此承担举证不能的法律后果。涉案海参养殖户向原审法院提出评估申请，原审法院依法确定了实施拆除时损失海参的市场价值作为评估事项。经查，在选定评估机构时，各方当事人的委托代理人共同到场从山东省法院对外委托评估、鉴定机构名册中各自推荐一家评估机构，其中，黄三角管委会推荐泰衡评估公司。经过随机摇号，确定由黄三角管委会推荐的泰衡评估公司为本案评估机构，对此各方当事人均无异议。以上在原审法院于2020年5月7日组织的选择专业机构笔录中有记载。泰衡评估公司经国家发展和改革委员会批准，取得价格评估机构资质证书。资质范围包含司法鉴证公证中所涉及的有形资产、无形资产等各类标的价格评估及各类损失等内容的评估资质。本案中， 泰衡评估公司在作出评估意见定稿时采用成本法，参考评估时点的理论养殖生长情况和价格评估对象的理论存活状况，价值类型为市场价值，通过市场调查和现场询问，综合考虑了海参养殖特点、捕捞期内正常捕捞量、海参的成活率、养殖户自行捕捞支出的捕捞费用等因素作出涉案评估报告。价格评估人员李树斌具有价格评估专业人员职业登记证书，注册价格鉴证师都杰具有价格鉴证师职业登记证书，二人均在评估副卷复核签字确认。以上评估机构选择程序符合规定，评估机构具有损失评估资质，评估鉴证人员某应资质，评估方法、依据符合国家、省市有关价格评估的法律、法规及政府规章，评估结果比较客观、真实，原审法院采纳该评估报告作为损失认定依据，并无不当。现上诉人黄三角管委会、垦利区政府提出泰衡评估公司及其评估鉴定人员未经省级司法行政部门审核登记、编入名册，不具有司法鉴定机构及司法鉴定人资质，不具备就海参养殖进行鉴别判断的专业能力，其鉴定方法不具有科学性和专业性等上诉主张。根据最高人民法院办公厅法办函［2019］604号复函，目前只有法医类、物证类、声像资料类和环境损害类四类鉴定由司法行政部门统一登记管理，其他鉴定事项不属于司法行政部门统一登记管理范围。该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，上诉人黄三角管委会、垦利区政府在原审期间并未提交重新鉴定书面申请，上诉主张原审法院对其重新鉴定申请未予受理，缺乏事实依据，不能成立。

第五，关于高温天气对本案损失数额影响及利息问题。 1、涉案评估报告载明“本次报告未考虑因水温原因导致的海参死亡比率”。根据评估人员的解释，通过技术手段可以避免海参养殖高温受损，现场调查时涉案区域存在遮阳网、潮汐换水等技术痕迹，评估报告未对高温一项作出考虑计算系为了保证客观的反应海参自然生长可能导致的存活率。2、《现代渔业示范区海参高温受灾情况报告》及专家调研指导情况显示，东营市现代渔业示范区2018年7月底及8月该区海参养殖受高温影响受灾严重，专家建议可通过换水、增氧、遮阳等应急措施应对海参高温度夏。3、黄三角管委会、垦利区政府2018年7月组织人员到涉案区域现场勘查的相关视频显示，涉案养殖池未见有漂浮死亡的海参。原审及二审期间，上诉人黄三角管委会、垦利区政府均未提交证据证实涉案养殖区域2018年水温高于海参耐受温度，导致涉案养殖池海参受高温影响死亡的事实。4、因本案养殖池并非位于东营市现代渔业示范区范围内，在没有证据证实两处区域空气环境质量、同期水温、海参池用排水构造、养殖技术手段等类似的情况下，原审法院根据东营市现代渔业示范区的受灾情况报告为依据酌情减半认定涉案养殖户的海参损失，明显依据不足。综上，现有证据不足以证实涉案养殖池的海参亦受到2018年夏季高温重创。但是，经本院调查，整个山东省及东营市2018年海参养殖业的确存在受到高温影响导致减产的事实。本院认为， 涉案评估结论的确未考虑水温因素的影响，即使采取技术手段防控，因海参存在个体差异，也不可能百分之百避免高温受损的情况，涉案区域海参养殖应受到2018年高温一定程度的影响。酌情确定上诉人李涛2018年养殖海参的损失比率为10%，即赔偿数额为评估数额1145.8万元基础上扣减10%，扣减后涉案损失海参的价值为1031.22万元，较为公正合理。

关于利息损失，原审法院依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第四项、第七项的规定，认为国家赔偿中支付利息的情形，仅限于罚款、罚金、存款、汇款等项目，本案属赔偿金范畴，不属国家赔偿法规定的支付利息的范围，并无不当。上诉人李涛关于按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。

第六，关于原审法院审理程序问题。经查，原审法院合议庭组成人员变更后，开庭时审判人员对此作出了说明，经询问，各方当事人均表示没有异议，不申请回避。现上诉人黄三角管委会、垦利区政府以此为由主张原审法院程序违法，本院不予支持。另，上诉人黄三角管委会、垦利区政府以本案应由环境资源审判庭审理为由主张原审判组织不合法。本院认为，本案虽涉及生态环境保护问题，但从法律关系上看，本案系由黄三角管委会、垦利区政府实施行政强制行为引发的行政赔偿争议，由行政审判庭进行审理并不违反法律规定。该上诉理由亦不符合《中华人民共和国行政诉讼法》中关于管辖的相关法律规定，本院不予支持。

综上，原审法院判决认定事实存在部分事实不清之处，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销东营市中级人民法院（2019）鲁05行初29号行政赔偿判决第一项；

二、维持东营市中级人民法院（2019）鲁05行初29号行政赔偿判决第二项、第三项；

本判决为终审判决。

审判长　　郝万莹

审判员　　王修晖

审判员　　李莉军

二〇二一年四月十六日

书记员　　杨柳青

来源：头条-山东高院案例：行政机关在履职过程中应遵循正当程序和比例原则，对相对人基于信赖利益造成的损失应予赔偿，