王甫：刑法修正案草案藏祸言论，剑指律师

      10月27日，以"依法治国"为主题的十八届四中全会闭幕没几天，刑法修正案（九）草案首次提交全国人大常委会审议。不出所料，公众至今无法看见草案详细内容，立法程序的民主性与公开性原则再遭违反，"秘密立法"的陋习在本次草案审议中再次沿袭，与全体国民行为选择与自由、生命等密切相关的刑事立法将再一次在密室内完成"制定"。

      在任何一个现代法治国家，立法的民意代表性相当程度上需通过立法程序的民主性和议事程序的公开性彰显和体现，而在"依法治国"的中国，即将接受刑法修正案约束的公民们只能像考古学家一样，努力将搜集到的一个个信息碎片千辛万苦进行还原——细心人将全国人大官网以及媒体披露的鸡零狗碎的内容艰难地整理到一起。

      "取消9个死刑罪名"、"全环节惩治腐败"等令人振奋的内容成为官媒醒目的新闻标题，如果不细心研究，便不会发现，此次修正案夹杂着权力"言出法随"的私货呼之欲出：在一堆鲜艳的胡萝卜的掩护下，大棒挥过来了！ 

       编造、传播虚假信息罪，即所谓的"造谣罪"，与近两年警方风起云涌的打谣紧紧相连。2013年9月，两高关于网络言论司法解释出台，激起一片反对之声。该司法解释无视网络为信息存储与传播载体之客观事实，将网络等同于物理公共空间，以诽谤、寻衅滋事、非法经营等罪对公民因言治罪。从证据学的角度讲，除非言论者自证其罪，办案机关要想证明言论者"明知虚假"而为之，几乎是不可能完成的任务；所以，轰轰烈烈的"打谣"运动，或者为打击异己强力为之，或者打谣者唾面自干草草收场。举个例子，最近有一位作家因一篇批评领导人的文章被警方抓捕，涉嫌罪名是寻衅滋事，也就是说，警方认为该作家的文章是编造虚假事实，我并不赞成该文章的内容，但我认为，想证明该作家明知虚假而为之是非常困难的。作者只要供述，"我是听XX说的"；或者供述，"我是经过多方论证"并向警方提供论据，他证明自己无罪的任务就完成了，如果警方调查此种情况属实，却将案件硬办下去，就是打击报复。人们可能会问，你虽然不明知虚假，你也不能证明是真的。但无法证明其真并不等于明知虚假。言论自由与学术自由类似，表达的过程是证实的过程，也是证伪的过程。如果要求每个人说出的话都必须是事实或者真理，除了已经坐牢的，姑且自由行走的人们也将成为一群没有言论自由的语言机器。假如说2013年9月两高关于网络言论的司法解释还只是有人喊"狼来了"的话，此次刑法修正案（九）草案便真的是"狼来了"！官方的一贯说辞是，"对于谣言，任何国家都是打击的"。事实上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，除非言论导致现实的危险国家权力可主动干预外，言论只能在民事领域提起诽谤之诉，而且，即便是民事案件，大多数国家为了保障言论自由，亦有不同程度地豁免。

       而此次草案修改扰乱法庭秩序罪的规定，不仅与言论有关，更对律师图穷匕见。

       草案"将司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的行为规定为犯罪"。《刑事诉讼法》第183条规定，涉及国家秘密、个人隐私的案件应当不公开审理，涉及商业秘密的案件经申请可以不公开审理。首先，不公开审理的案件中，相关人员泄露国家秘密应当治罪，但被泄露个人隐私、商业秘密者完全有权提起民事诉讼要求民事赔偿，并无国家权力干预的法理基础。实践中，侵犯商业秘密罪大多沦为国企或关系企业打击竞争者的工具，而民事法律对个人隐私与商业秘密的保护又明显不足甚至缺位，正确的做法应该是完善民事立法加强对个人隐私、商业秘密的保护，而不是无视民事立法不足却草率制定严苛的刑法；其次，有的案件本属应当公开审理的情形，实践中却有法院擅自决定不公开审理，当司法失去公众监督，结果很可能是擅断，对诉讼参与人尤其是律师来讲，没有比公开更有利的对抗手段；再次，有的案件，从侦查阶段开始，强大的宣传机器会将嫌疑人抹黑，甚至，属于国家秘密的侦查笔录也被警方披露，而到审判阶段，案件不公开审理，律师发现案件根本和之前宣传的不一样，除了用舆论对抗，又有什么？在后两种情况下，公开案件以维护当事人利益的很可能是律师，最有可能被治罪的也是律师。但法治之下，政府利益也须让位与司法公正，如果因此给律师治罪与迫害无异。

       草案"将殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人,不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为增加规定为犯罪"。检察官、法官在履行国家权力过程中被侮辱、诽谤、威胁的可能性不是没有，但远没有律师等其他诉讼参与人可能性高。无论是侮辱、诽谤还是威胁，均属于言论领域的范畴。在司法尚未独立的情况下，面对言语威胁，有法警保护，如果不听制止，逐出法庭加强警戒就足够了。在党领导司法的情况下，如果对诉讼参与人和普通公民因此治罪，将产生如下可能：党的领导通过法院院长跟法官说："你要不这样判，......"这差不多算是威胁；当事人亲属为了对抗这种威胁，对法官说："你要敢这样判，......"然后，经法庭制止无效，当事人亲属被治罪了，案件按党的领导说的判了。公平呢？公正呢？作为律师，我并不反对在司法独立的情况下制定藐视法庭罪，因为独立的司法应有无上的权威，需要每个人维护和尊重，但司法尚未独立、公正性尚且存疑的情况下，因为公民言语威胁便对其治罪，摆明了就是欺负弱者。那么，侮辱、诽谤能不能治罪？更不能！在司法可能不公正的情况下，法官和检察官一定是什么话都不想在庭外说，只希望把案件顺顺利利悄悄办下去，当事人、诉讼参与人、当事人亲属面对可能擅断的司法，唯有公开案件事实争取民意，公开的过程是重述事实的过程，亦是评价司法的过程，重述事实就可能出错，评价司法就可能批评法官和检察官，那么，侮辱与批评之间的界限是什么？错误与诽谤之间的界限又是什么？既然涉及司法者，是侮辱还是诽谤基本又是司法者说了算。此规定将带来恶性的循环：检方枉法起诉，法官枉法裁判，律师等诉讼参与人以公开对抗，然后涉嫌侮辱、诽谤失去自由。当事人自由甚至生命没有了，亲属和律师也搭进去了，司法公正也没有了！

       除了在法庭内所有人需听从法官的指令外，法庭之外，人们对司法者的言论没有治罪的理由，因为司法的权威是在批评与纷争中用一个个公正的裁判换来的，而不是用监狱吓唬出来的。上世纪30年代末，美国"布里奇斯案"两个案件的被告人因在审案件的庭外言论被加州法官判决藐视法庭罪成立；案件上诉至美国联邦最高法院，9名大法官以5比4的投票，撤销了原审判决，布莱克大法官在判词中提到了布兰代斯大法官在另一个案件中的"警告"："仅仅为了维持法院尊严，就用法律迫使他人沉默，哪怕只是有限度的沉默，其可能引发的仇恨、猜忌和轻蔑，将远远超过它所能带来的尊重"。



原文网址：http://www.wobianhu.com/html/wfpl_1222_1529.html